共同貪污、受賄犯罪數額應如何確定

楊娟

摘 要 司法實踐中，共同貪污、受賄犯罪案件，行為方式多種多樣，分贓手段千差萬別，如何正確認定犯罪數額，區分責任，目前沒有一個統一、具體的標準，具有明確司法解釋的價值。而且這類案件在司法實踐中較為常見，是一個值得研究的問題，有出司法解釋的必要性和緊迫性。

關鍵詞 共同貪污 受賄犯罪 數額 確定

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A

一、司法解釋建議稿

對于共同貪污、受賄案件，應當以組織、參與的犯罪數額的定罪處罰：

1、對共同犯罪集團的首要分子，應當按照集團犯罪總數額處罰。

2、對共同犯罪中的其他主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的共同犯罪數額處罰。

3、對共同犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同犯罪的數額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。

受賄共同犯罪中，行賄人的賄賂款共同或者分別送給多個受賄人，受賄共同犯罪人對此有蓋然性認識的，按受賄總額計算犯罪數額。

二、典型案例：甲伙同他人共同受賄、貪污案

被告人甲于2003年底至2009年12月期間，伙同乙、丙、丁，利用其擔任A高速公路建設指揮部財務人員、丁擔任B有限公司工程部工作人員、副主任、乙擔任A高速公路管理處指揮調度中心主任助理、丙擔任A高速服務總指揮部辦事員的職務便利，多次為C電器銷售有限公司、D機電工程有限公司在承接業務過程中謀取利益，索要或者非法收受張三、李四等人的賄賂，共計655000元，被告人甲個人實得賄賂款共計人民幣234000元。被告人甲于2009年6月，伙同乙、丙利用乙擔任A高速公路管理處指揮調度中心主任助理及E大橋服務指揮部征遷處副處長的職務便利，借用C電器銷售有限公司名義非法私自承接三大系統線路遷移工程。后丙將結余的180000元工程款與被告人甲、乙平分；被告人甲與乙將結余的150000元工程款平分；乙將結余的60000元工程款占為己有。被告人甲伙同他人共同貪污數額人民幣390000元，實得人民幣135000元。

三、論述及說明

對于共同貪污、受賄案件犯罪數額的確定，主要存在三種觀點：分贓數額說，總額說及個別例外說。

分贓數額說認為，共同貪污、受賄案件每個行為人的犯罪數額應按照其所分得的贓款數額確定，而不應當以犯罪總額確定。97年《刑法》之前主要采用這種觀點。1952年公布實施的《中華人民共和國懲治貪污條例》規定：“集體貪污，按各人所得數額及其情節，分別懲治。”此時我國立法明確采用了分贓數額說。但之后的立法與司法解釋均予以了部分修正。1985年兩高《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中規定：“對二人以上共同貪污的，按照個人所得數額及其在犯罪中的地位和作用，分別處罰。共同犯罪的貪污案件，特別是內外勾結的貪污案件，對主犯應當依法從重處罰。……貪污集團的首要分子，要按照集團貪污的總數額處罰。” 88年全國人大常委會《關于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規定》第2條第2款規定：“二人以上共同貪污的，按照個人所得數額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首要分子，按照集團貪污的總數額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰。” 89年兩高《關于執行<關于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規定>若干問題的解答》中進一步規定：“各共犯均應對共同貪污犯罪行為所造成危害后果負責。對于共同貪污中主犯情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰。共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數額和共犯成員間的平均數額確定犯罪分子個人應承擔的刑事責任。”上述規定明確了對數額認定采用兩種方式確定，即對一般共同貪污犯罪，按照個人所得數額及其在犯罪中的作用分別處罰；對于貪污集團的首要分子及其他共同貪污犯罪中的主犯，情節嚴重的按照貪污的總數額處罰。實際上，這種處理依然是以分贓數額定為原則，個別情況例外。

總額說認為，共同犯罪行為人應當按照其參與的犯罪總額定罪處罰，無論其在共同犯罪中的地位，如果作用較小的可以依從犯條款從輕或減輕處罰。97年《刑法》明確了這一原則。第二十六條第四款規定：對于第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。第二十七條第二款規定：于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。雖然沒有明確規定從犯按照其所參與的全部犯罪處罰，但從二十七條第二款規定的語境可以分析，“應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”，自然是對照主犯的。而且最高人民法院1998年《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條（三）規定，對共同犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同盜竊的數額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。該規定明確確立共同犯罪“部分行為整體責任”的處理原則，也得到理論界和實務界的普遍認可。貪污、受賄共同犯罪是共犯的一種類型，自然不能例外，行為人也應該按照參與的全部犯罪定罪處罰。

個別例外說基本同意總額說對貪污、受賄案件共同犯罪數額的認定原則，但認為不能絕對，應該對一些貪污、受賄案件中的特別情況予以區分，按照分贓數額甚至平均數額定罪處罰。個別例外說中包含很多不同的情況。有的認為行賄人共同或者分別送給多個共同受賄人，受賄人對其他受賄人得到多少錢并不清楚，則不應當按照全部受賄金額處罰，僅應按實際分得金額處理。如行賄人將賄賂款交給一人，但行賄人明確是送給多人，甚至明確了每人的數額，收錢人只是根據行賄人要求轉交他人。收錢人一般對共同受賄總額清楚，但其不一定得錢最多，而其他受賄人對他人的受賄數額和受賄總額往往不清楚。又如行賄人以將多人聚在一起，當面將“紅包”送給每個人，各受賄人對共同受賄的事實清楚，但對其他人的受賄數額及受賄總額往往不清楚。再如行賄人私下將賄賂款分別送給多人。各受賄人之間對彼此受賄事實有蓋然性認識，但對他人是否接受賄賂及受賄數額欠缺明確認知。有的認為一些極端情況，如部分共同受賄人雖然參與共同犯罪，但拒絕收受賄賂款，或沒有收到賄賂，如果按照“部分行為整體責任”處理，顯然過重。還有的認為，應當區分受賄和貪污，貪污的性質與盜竊一樣，系主動獲取犯罪所得的行為，而受賄犯罪除索賄外都具有被動性，且受賄行為不等于直接的危害后果，因此受賄犯罪一些情況應區別對待，按照實際取得的金額定罪量刑。

筆者同意總額說，同時要堅持主客觀相統一原則。分贓數額說已經過時，不符合刑法理論和當前刑法規定，也與司法慣例有較大出入，不再詳述。對于個別例外說予以分別駁斥。

對于受賄人對其他受賄人分得金額不清楚則按實際取得金額認定的觀點，筆者認為這與共犯理論相悖，且不能做到刑法精神的統一。共同受賄人參與了共同犯罪行為，共同為行賄人牟取利益，只需用對其他受賄人收受賄賂有蓋然性認識即可，至于是否知道具體的受賄金額不影響共同犯罪的構成，構成共同犯罪則“部分行為整體責任”。再類比盜竊罪的處理。假設甲乙二人入戶盜竊，甲入戶，乙望風，甲竊得財物后兩人逃跑，路上被民警抓獲，乙直到被抓獲也不知道甲到底偷了多少錢，但不能因為不知道而免除乙的責任。司法實踐中，乙仍然要以實際竊得的金額定罪處罰，僅能依從犯條款從輕或減輕處罰。如果貪污、受賄犯罪與其他犯罪處理的原則不統一，刑法的內在邏輯則被破壞。

對于部分共同犯罪人拒絕收受賄賂，或沒有收到賄賂則不能按全部處罰的觀點，筆者認為這種觀點機械的理解了共犯理論。再舉上文盜竊的例子，乙參與盜竊但沒有分到錢，或者盜竊得手后拒絕分錢，但并不影響其參與共同盜竊的犯罪事實。對于這種情況全部責任過重質疑，筆者認為，如果未收受賄賂的共犯系從犯，可以依照從犯從輕、減輕甚至免除處罰條款來量刑，并不存在過重的問題。如果未收受賄賂的行為人在共同犯罪中系主犯，說明其即便未收受賄賂也發揮了較大作用，社會危害較大，案總金額認定也不存在過重的問題。

故筆者的司法解釋建議稿也堅持總額說的觀點，同時兼顧主客觀相統一原則。

（作者單位：海門市人民檢察院）