淺談律師代理案件的禁止性條件

岑怡

摘 要 在工作實踐中，筆者接觸到一個民事案件，案情比較蹊蹺。案件發生在A市a區，兩個被告其中甲在B市，乙在A市b區，但是原告向C市人民法院起訴，那么該法院應是沒有管轄權的，關于律師代理案件的禁止性條件邊界又在哪里？本文將進行探究和分析，力圖厘清其中的邊界條件。

關鍵詞 律師 案件 禁止性 條件

中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A

法院在受理此案件后，用郵寄送達的方式給被告甲送達了應訴材料和開庭傳票；用公告送達的方式給被告乙送達了相關事項。郵寄的過程中，接收郵件的人不是被告甲，而是一個被告甲不認識的人，甲對自己作為被告一事并不知情；被告乙已經死亡，因此雖經公告也沒有出庭。于是法院在兩被告沒有出庭的情況下缺席判決了，并且完全支持了原告的訴訟請求。但是判決的結果順利的送達給了被告甲，被告甲一看嚇了一跳，堅稱自己是被冤枉的，于是跳出來說要上訴。在上訴的過程中，被告甲對管轄法院和開庭傳票的送達過程提出了很大的異議，（1）原審法院沒有管轄權；（2）法院沒有合法送達給他，他對此事并不知情。最后還將焦點集中到了原告代理律師身上，因為原告代理律師是在一審法院工作了十年之久的老書記員。被告甲將所有的冤屈都歸結到了原告代理律師身上，懷疑原告代理律師跟一審法院辦案人員熟悉。

筆者對此事的公平與否暫不做任何評價，也不對該開庭傳票和應訴材料的送達過程發表意見，僅談談自己對律師代理案件的禁止性條件發表些看法。翻開《中華人民共和國律師法》，關于律師執業的禁止性條件，只有第四十一條。原文是這樣的：曾經擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后二年內，不得擔任訴訟代理人或者辯護人。筆者們可以注意到只有法官、檢察官才在離任后2年內不得擔任訴訟代理人或者辯護人，這就意味著法官、檢察官離任離任超過兩年的話，還是可以代理。并且法院、檢察院的其他工作人員是不受限制的。從法律的公平性和嚴肅性來說，這樣的規定也的確不夠嚴謹。雖然各個省在具體執行的過程中，都對律師代理案件的禁止性條件做了從嚴處理。比如：在該法院工作過的法官，那么終身不得代理該法院的案件。但是話題又回到了本案的焦點：書記員辭職做律師，究竟是否該禁止代理在原工作單位進行審理的案件？

筆者又想到了法院和檢察院辦理案件過程中的回避制度，那么以后如果要禁止非法官、非檢察官的律師代理原工作單位的案件是否適用回避制度呢？答案是否定的。筆者們來看一下《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》對回避制度的規定。其中《中華人民共和國民事訴訟法》第四十四條 審判人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避：（一）是本案當事人或者當事人、訴訟代理人近親屬的；（二）與本案有利害關系的；（三）與本案當事人、訴訟代理人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。審判人員接受當事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規定會見當事人、訴訟代理人的，當事人有權要求他們回避。審判人員有前款規定的行為的，應當依法追究法律責任。前三款規定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。也就是說在民事訴訟法中代理律師不適用回避制度。《中華人民共和國刑事訴訟法》第二十八條 審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：（一）是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關系的；（三）擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；（四）與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。第二十九條 審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規定會見當事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求他們回避。那么筆者們可以看到刑事訴訟法中律師作為辯護人也不適用回避制度。再看看法律中關于律師禁止執業的全部條件：律師有下列行為的，屬于《律師法》第四十四條第十一項規定的“應當給予處罰的其他行為”，司法行政機關應當根據《律師法》以及本辦法給予相應的處罰：（一）同時在律師事務所和其他法律服務機構執業的；（二）在同一案件中，同時為委托人及與委托人有利益沖突的第三人代理、辯護的；（三）在兩個或者兩個以上有利害關系的案件中，分別為有利益沖突的當事人代理、辯護的；（四）擔任法律顧問期間，為法律顧問單位的對方當事人或者有其他利益沖突的當事人代理、辯護的；（五）為爭攬業務，向委托人作虛假承諾的；（六）利用媒體、廣告或者其他方式進行不真實或者不適當的宣傳的；（七）捏造、散布虛假事實，損害、詆毀其他律師、律師事務所聲譽的；（八）利用與司法機關、行政機關或者其他具有社會管理職能組織的關系，進行不正當競爭的；（九）接受委托后，不認真履行職責，給委托人造成損失的……（二十）在受到停止執業處罰期間繼續執業，或者在律師事務所被停業整頓期間、注銷后繼續以原所名義執業的；（二十一）有其他違法或者有悖律師職業道德、公民道德規范的行為，嚴重損害律師職業形象的。

在此案中，因為兩被告不知道訴訟之事，也無法在一審當中行使相關的權利。回頭尋找法律的相關規定，從頭到尾筆者們都找不到依據讓一個在原審法院工作過十年之久的書記員禁止代理該案件。筆者不得不深思：這樣的法律規定是嚴謹的嗎？百密肯定也有一疏，如果不夠嚴謹，那么筆者們究竟應該如何在《中華人民共和國律師法》律師代理案件的禁止性條件、《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》的回避制度中對該現象作出一個規定？如何才能更好的維護司法公正，并且如何防止當事人對這樣的代理律師和這樣的審判產生不信任的感覺？這是一個令人深思的事情，希望以后的法律能有相關的規定 。

（作者： 法律碩士，海南醫學院人文社科部教師，助教，研究方向：法學及法學教育）

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