WTO爭端解決中的舉證責任倒置規(guī)則研究

摘要：舉證責任是WTO爭端解決證據(jù)規(guī)則的核心內(nèi)容，舉證責任規(guī)則的適用可能直接決定案件的最終結(jié)果。“舉證責任倒置”是WTO爭端解決機制中一類特殊的舉證責任形式，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條和DSU第38條是舉證責任倒置的典型代表。本文結(jié)合加拿大的奶制品案等具體案件，考察了《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條和DSU第38條下舉證責任倒置規(guī)則的運作情況，并對WTO爭端解決中的舉證責任倒置規(guī)則進行了評析。

關(guān)鍵詞：舉證責任倒置；《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條；DSU第38條

中圖分類號：DF41；D9961 文獻標識碼：B

收稿日期：2013-04-22

作者簡介：高田甜（1982-），女，黑龍江尚志人，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)WTO研究教育學(xué)院教師，法學(xué)博士，研究方向：國際經(jīng)濟法、WTO規(guī)則。

基金項目：國家社科基金項目，項目編號：11CFX073；上海市教委、上海市教育發(fā)展基金會 “晨光計劃”項目，項目編號：11CG66；上海高校青年教師培養(yǎng)資助計劃項目資助。 在WTO爭端解決實踐中存在著一類特殊的舉證責任規(guī)則——舉證責任倒置，即一項WTO協(xié)定的相關(guān)規(guī)定明確要求由爭端案件的被申訴方來承擔舉證責任，這與人們通常所理解的應(yīng)由案件的申訴方對其訴請承擔舉證責任的一般規(guī)則有所不同，是一種特殊的舉證責任分配規(guī)則。在諸多的WTO協(xié)定當中，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條和DSU第38條是舉證責任倒置的典型代表。

一、《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條的舉證責任倒置

舉證責任倒置這種特殊規(guī)則的典型代表是《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條，該條為證明出口補貼規(guī)定了一種特殊的規(guī)則。根據(jù)上訴機構(gòu)的實踐，這一規(guī)定將舉證責任分配給爭端的當事雙方，即將對出口補貼數(shù)量方面的舉證責任分配給申訴方，而將證明未對超過承諾數(shù)量的出口提供補貼的責任分配給被申訴方。當出口超出承諾的數(shù)量時，申訴方即被免除就出口補貼確立表面證據(jù)案件的責任。

（一） 加拿大的奶制品案①

本案涉及加拿大對牛奶采取的補貼和進口措施，是WTO協(xié)定生效后通過專家組程序處理的第一件農(nóng)產(chǎn)品補貼案件，專家組在本案中分析了《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條下的舉證責任問題，指出“《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條規(guī)定聲稱未對超過減讓承諾水平的任何出口數(shù)量提供補貼的任何成員，必須證明未對爭議的有關(guān)出口數(shù)量提供任何出口補貼，無論此類出口補貼是否在第9條中被列明，這一規(guī)定將舉證責任從申訴方轉(zhuǎn)移到了被申訴方，聲稱超過其減讓承諾水平的出口未受到補貼的被申訴方（即出口國），必須證明這些超出數(shù)量未被授予出口補貼，該爭端的所有當事方均同意第103條的措辭具有倒置通常的舉證責任的效果”[1]。

由于本案的所有當事方均同意加拿大的奶制品出口超出了其減讓承諾水平，而加拿大卻聲稱超過部分沒有受到補貼。“因此，應(yīng)由加拿大證明超過其減讓承諾水平的出品數(shù)量沒有受到‘出口補貼。換句話說，為我們要處理的訴請之目的，應(yīng)由加拿大來提供足以確立如下推定的證據(jù)：即加拿大的特殊牛奶分類體制并不涉及一項‘出品補貼，無論這種出口補貼是否在第9條中被列明。一旦這一推定得以確立，應(yīng)由新西蘭和美國提供證據(jù)來反駁這一推定。新西蘭和美國對爭議的出口數(shù)量沒有受到出口補貼的訴請給予了無刪節(jié)（in extenso）地回應(yīng)。因此，我們的任務(wù)本質(zhì)上是去衡量證據(jù)，并決定加拿大是否滿足了第103條對其施加的責任”[1]。

作為WTO協(xié)定生效后專家組審理的第一起農(nóng)產(chǎn)品補貼案件，本案意義重大，734對于專家組的上述裁決爭端雙方均未上訴。由于《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條是WTO諸多涵蓋協(xié)定中為數(shù)不多的直接涉及舉證責任問題的條款，根據(jù)第103條聲稱未對超過減讓承諾水平的任何出口數(shù)量提供補貼的任何成員，必須證明未對爭議的有關(guān)出口數(shù)量提供任何出口補貼，無論此類出口補貼是否在第9條中被列明。針對《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條的特殊規(guī)定，專家組在本案中確立在這一規(guī)定下的特殊舉證責任分配規(guī)則——舉證責任的倒置，即與在通常情況下應(yīng)由申訴方對其訴請承擔舉證責任的一般規(guī)則不同，在《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條下，聲稱超過其減讓承諾水平的出口未受到補貼的“被申訴方”（即出口國），應(yīng)承擔責任證明超出數(shù)量的出口沒有受到補貼。在因本案執(zhí)行情況所分別引發(fā)的兩次爭端：加拿大的奶制品（執(zhí)行情況審查I）案和加拿大的奶制品（執(zhí)行情況審查II）案中，專家組和上述機構(gòu)又對本案專家組所確立的舉證責任倒置規(guī)則做出了進一步的澄清和厘定。

（二） 加拿大的奶制品（執(zhí)行情況審查I）案

在加拿大的奶制品（執(zhí)行情況審查I）案中，正如《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條所指明的，新西蘭提出加拿大承擔舉證責任以證明其牛奶管理措施，包括那些被推定為為執(zhí)行DSB建議所采取的措施，并沒有為超過其減讓承諾水平的奶制品出口提供補貼，而加拿大顯然未完成這一責任。加拿大則回應(yīng)稱盡管加拿大承認第103條的存在，但其注意到在DSU第215條下的專家組和上訴機構(gòu)所發(fā)布的報告一致確認，一成員方的措施被推定為符合WTO義務(wù)，任何對這一措施提出置疑的成員方承擔舉證責任。但是不管怎樣，加拿大所提交的材料提供了完全充分的證據(jù)和法律論證，表明其并沒有為超過其出口補貼承諾水平的任何數(shù)量的出品提供補貼。對于加拿大的主張，新西蘭和美國回應(yīng)稱加拿大所引用的案件都沒有涉及《農(nóng)業(yè)協(xié)定》和第103條。在涉及發(fā)生超出出口補貼減讓承諾提供補貼的案件中，第103條倒置了正常的舉證責任規(guī)則，這一結(jié)論同樣適用于根據(jù)第215條提起的案件。

對于上述爭論，專家組認為當減讓承諾被超出，第103條具有對依《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第33條、9條和10條提起的訴請倒置正常的舉證責任的效果。因此，在本案中，如果牛奶出口超出加拿大的減讓承諾，并且加拿大聲稱任何超出其承諾水平數(shù)量的出口均未受到補貼，那么就應(yīng)由加拿大提供對第103條來說足夠的證據(jù)，以確立其未對超出減讓承諾水平數(shù)量的出口授予出口補貼。

專家組不認為舉證責任的分配規(guī)則，會僅僅因一項訴請是在DSU第215條程序的背景下提出的而改變。為了支持這一主張，專家組援引了巴西的飛機（執(zhí)行情況審查）案。上訴機構(gòu)指出在該案中“在我們看來，爭議措施的‘采取是為了符合DSB的建議和裁決的事實，并不改變舉證責任的分配……”，專家組認為這一論證同樣適用于依據(jù)《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條的舉證責任的分配。但是，從第103條的原文可以清楚地看出關(guān)于第33條、9條和10條的舉證責任，只在一種情況下發(fā)生倒置——減讓承諾水平被超出時。依第103條，出口超出減讓承諾水平引起舉證責任的倒置。因此，在認定了加拿大對奶酪的減讓承諾水平已被超出，并且加拿大聲稱那些超出數(shù)量的出口沒有受到補貼后，針對在《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第33條、9條和10條下的訴請，專家組得出結(jié)論：加拿大承擔舉證責任[2]。

（三） 加拿大的奶制品（執(zhí)行情況審查II）案

在加拿大的奶制品（執(zhí)行情況審查II）案中，專家組為第103條的舉證責任問題發(fā)展出了一種“獨特的”、“全新的”解讀方式，但在上訴程序中，上訴機構(gòu)并不認為專家組的做法是一種有益的嘗試，并糾正了專家組的法律錯誤。在專家組程序中，專家組注意到當事方達成共識，認為根據(jù)第103條，加拿大被申訴方承擔舉證責任。因此，專家組認為如果申訴方表明“加拿大在特定奶制品上已超出了其出口補貼減讓承諾水平”，將由加拿大來確立其未對超出其承諾水平的出口提供出口補貼。專家組指出：對第103條的一種可操作性解釋要求申訴方確立一種表面證據(jù)，表明其所訴稱的出口補貼的因素存在。……前提是申訴方確立了一件表面證據(jù)案件，證明加拿大規(guī)范牛奶工業(yè)的特定因素構(gòu)成第91（c）條或第101條下的出口補貼，依《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條，接著應(yīng)由加拿大來證明這些產(chǎn)品沒有從這些特定種類的出口補貼中受益[3]。

上訴機構(gòu)認為專家組在第103條下假想出了一種三步走的程序：首先，申訴方必須證明被申訴方以超出其在GATT1994減讓表中所指明的承諾水平的數(shù)量出口一種農(nóng)產(chǎn)品；其次，申訴方必須“確立（make out）”一件表面證據(jù)案件，即“訴稱的出口補貼的因素”存在；最后，被申訴方必須證明沒有對超出數(shù)量承諾水平的產(chǎn)品出口提供出口補貼。隨后上訴機構(gòu)提到了原程序的專家組裁決。正如前面提到的，專家組在原程序中并沒有要求申訴方確立一件表面證據(jù)案件，也就是說原專家組的論證并不包括上述三步走程序中的“第二步”。相反，原專家組將第103條解讀為直接將舉證責任分配給被申訴方，由被申訴方去證明沒有為超出承諾水平的出口提供補貼，也就是上述的“第三步”程序。而與原程序相同，在第一次執(zhí)行情況審查程序中，專家組也表達了相同的觀點，即“當減讓承諾被超出，第103條即具有倒置通常的舉證責任的效果”，專家組也沒有要求申訴方就訴稱的出口補貼因素確立表面證據(jù)案件。

上訴機構(gòu)提到在美國的外國銷售公司案的原程序中同樣討論了《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條的含義，那一爭端的專家組認為很“明顯”第103條“轉(zhuǎn)移”或“倒置”了如下通常規(guī)則，即證實其主張的舉證責任在申訴方[4]，這一案件的專家組也沒有提到任何關(guān)于申訴方就訴稱的出口補貼因素確立表面證據(jù)案件的要求。上訴機構(gòu)指出《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條要求一特定成員方在規(guī)定的情形下“確立沒有出口補貼……曾經(jīng)被授予”，這一規(guī)定提及做出一項關(guān)于特定出口“并未受到補貼”的“訴請”的成員方。盡管“訴請”一詞通常指一項由申訴方做出的關(guān)于一項措施違反WTO的主張，而“訴請”一詞在這一規(guī)定中指一項由被申訴方做出的、關(guān)于一項措施符合WTO的主張。因此，第103條提到的“訴請”是由被申訴方做出的一項防御性爭辯（defensive argument）。第103條并沒有為規(guī)范在《農(nóng)業(yè)協(xié)定》下授予出口補貼施加任何實體義務(wù)，而是第103條為在《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第3、8、9和10條下的特定爭端中證明出口補貼提供了一種特殊規(guī)則。

在識別這一特殊規(guī)則的性質(zhì)時，有必要分析依這些規(guī)定提起的訴請的特征。根據(jù)《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第3條，一成員方有權(quán)在其減讓表明確規(guī)定的減讓承諾的限度內(nèi)授予出口補貼。一旦一成員方訴請另一成員方因超出一種數(shù)量承諾水平授予出口補貼而違反了第33條，該訴請包括兩個獨立的部分。首先，被申訴方必須以超出其數(shù)量承諾水平的數(shù)量出口一種農(nóng)產(chǎn)品。如果出口的數(shù)量沒有達到數(shù)量承諾水平，就不存在對第33條承諾的違反。但是，僅僅以超出數(shù)量承諾水平的數(shù)量出口一種產(chǎn)品并不違反該承諾。這一承諾旨在限制可能受到補貼的出口的數(shù)量，而不是一項限制出口本身的容量或數(shù)量的承諾。因此，訴請的第二部分是被申訴方必須對超出數(shù)量承諾水平的數(shù)量授予出口補貼。換句話說，這樣一項訴請要求一個數(shù)量方面和一個出口補貼方面。

根據(jù)通常的舉證責任規(guī)則，提出申訴的成員方將同時承擔證明訴請的兩個方面的責任。但是，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條部分改變了這一通常規(guī)則，將申訴方的訴請一分為二，并將訴請的兩部分的舉證責任分配給不同的當事方。與舉證責任的通常規(guī)則一致，應(yīng)由申訴方來證明訴請的第一部分，即被申訴方以超出其承諾水平的數(shù)量出口了一種農(nóng)產(chǎn)品。如果申訴方成功地證明了訴請的數(shù)量部分，并且被申訴方對訴請的出口補貼方面提出置疑。根據(jù)第103條，針對出口的超出數(shù)量，被申訴方“必須確立沒有授予出口補貼”。第103條的語言顯然打算改變被普遍接受的舉證責任規(guī)則，動詞“確立”（establish）與動詞“表明”（demonstrate）和“證明”（prove）同義。此外，助動詞“必須”（must）傳達出被申訴方有一種義務(wù)（obligation）——或法律責任（legal burden）——“確立”或“證明”“沒有出口補貼……曾被授予”。

《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第10條的標題是“防止規(guī)避出口補貼承諾”，第103條的直接背景同樣證實了其原文的明確含義。作為這一規(guī)定的一小段，第103條追求這一目標。第103條的重要性在于如果一成員方以超出其承諾水平的數(shù)量出口一種農(nóng)產(chǎn)品，該成員方將被視為對超出的數(shù)量授予了與WTO不符的出口補貼，除非該成員方提供了充分的證據(jù)以“確立”相反的結(jié)論，這種對通常規(guī)則的倒置迫使被申訴方對關(guān)于出口補貼證據(jù)的任何懷疑承受后果，第103條因此成為激勵成員方確保其能表明符合在第33條下的數(shù)量承諾的動因。因此，關(guān)于訴請的出口補貼部分，申訴方被免除了在通常規(guī)則下就超出數(shù)量存在出口補貼確立表面證據(jù)案件的責任，前提是該成員方已經(jīng)確立了訴請的數(shù)量部分。

上訴機構(gòu)不同意專家組關(guān)于申訴方必須確立一件表面證據(jù)案件以支持其訴請的這一部分的裁決。最終上訴機構(gòu)裁決，專家組關(guān)于《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條的解釋錯誤，因為專家組對申訴方施加了確立表面證據(jù)案件以支持其在第33條、8條、91（c）條和第101條下的訴請的所有方面的責任。一旦專家組決定了申訴方已經(jīng)確立加拿大以超出其數(shù)量承諾水平的數(shù)量出口牛奶制品，專家組就應(yīng)直接要求加拿大確立出口的牛奶制品沒有受益于出口補貼，而不應(yīng)再要求申訴方確立一件表面證據(jù)案件來表明訴稱的出口補貼的因素存在[5]。

二、DSU第38條下的舉證責任倒置

DSU第38條規(guī)定：凡出現(xiàn)違反涵蓋協(xié)定規(guī)定應(yīng)承擔義務(wù)的情況，該行為就被視為構(gòu)成了喪失或減損的表面證據(jù)。這意味著通常情況下可推定為違反規(guī)則就對涵蓋協(xié)定的其他當事成員方產(chǎn)生了不利影響，在此情形下應(yīng)由該申訴所指向的成員方（被申訴方）來反駁所訴。通過分析DSU第38條的原文以及考察相關(guān)爭端解決實踐可以發(fā)現(xiàn)，通常認為DSU第38條是DSU中唯一可被視為涉及舉證責任問題的規(guī)定。該規(guī)定與《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條一樣都具有對通常的舉證責任進行倒置的效果——通過推定違反WTO規(guī)則即構(gòu)成利益喪失或減損的表面證據(jù)，將舉證責任由申訴方轉(zhuǎn)移給被申訴方。

（一） DSU第38條的歷史淵源和由來

GATT從其產(chǎn)生之初便包含了關(guān)于爭端解決的規(guī)定，GATT1947第22條和23條是GATT時期解決爭端的主要依據(jù)。依第23條的規(guī)定，成員方可以提起三種不同類型的申訴——違反之訴、非違反之訴和其他情形之訴，而這其中發(fā)案率最高、重要程度最高的無疑當屬違反之訴。根據(jù)第231（a）條，如一締約方認為其依GATT1947所直接或間接獲得的任何利益由于“另一締約方未能履行其在協(xié)定項下的義務(wù)”而喪失或減損，則其可以提起違反之訴。在GATT運行初期的實踐中，申訴方僅僅證明被申訴方對一項GATT義務(wù)的違反并不足以勝訴。在以第231（a）條作為訴因起訴時，申訴方如欲勝訴，不僅需提供證據(jù)證明被申訴方存在“對GATT義務(wù)的違反”，同時還必須用事實證明自己的利益遭受“喪失或減損”，并且這種“喪失或減損”是由被申訴方的違反行為所導(dǎo)致，這種作法被描述為一種“協(xié)商導(dǎo)向的方法”②。作為對該笨拙表述的回應(yīng)，GATT專家小組逐漸減弱了這種表達的效果[6]。直到1950年澳大利亞——硫酸銨案的專家小組引入了“合理預(yù)期”（reasonable expectation）的概念。在該案中，專家小組指出：“不能認為澳大利亞的如下爭辯有說服力，即一締約方現(xiàn)在可能陳述的內(nèi)容是其在三年前有關(guān)一項特定的關(guān)稅減讓的合理預(yù)期，并且這一預(yù)期構(gòu)成在確立第23條下的減損存在時的決定性因素”[7]。

隨后，在1962年的烏拉圭——援引第23條案中，專家小組廢除了這一表述，并主張任何對GATT1947的“違反”（violation）將被視為是一種“表面證據(jù)確鑿的喪失或減損”（prima facie nullification or impairment）。在該案中，烏拉圭政府列舉了15個發(fā)達成員，對待從烏拉圭進口的產(chǎn)品所采取的種種非關(guān)稅措施，但在訴狀中僅列舉了事實，既未論證這些措施是否違背GATT規(guī)定，也未提供利益喪失或減損的任何證據(jù)。專家小組在裁決中指出：“僅因存在著這些措施，并不引起第23條意義上的喪失或減損。必須展示出對該締約方依總協(xié)定獲得的利益遭受喪失或減損的關(guān)系”。此后，專家小組又指出：“由于不能確認這些特定措施符合GATT1947的規(guī)定……必須作出如下假定（assumption）：（措施）持續(xù)下去就會使烏拉圭依GATT1947所獲得的利益喪失或減損”[8]，這一推定在日后得到廣泛的認可和運用。1979年東京回合通過的《東京諒解》將其正式寫入文件，該諒解附錄第5條規(guī)定：“若遇有違反總協(xié)定義務(wù)的情況，就認為該行為構(gòu)成‘喪失或減損的表面證據(jù)。……這就是說，在正常情況下可以推定（presumption）：違反規(guī)則即對其他締約方產(chǎn)生不利影響，因此由被申訴方來反駁該訴”[9]。

在GATT的隨后實踐中，發(fā)生過多起此類被申訴方反駁的案例，但沒有一件反駁成功。烏拉圭回合開始后的1987年，發(fā)生了著名的美國石油稅案。美國在該案中作為該案的被申訴方提出反駁，認為申訴方所訴只是輕微違反GATT1947的情況，美國對爭議產(chǎn)品的征稅與對本國同樣產(chǎn)品征稅之間的稅差很小，微不足道，對貿(mào)易沒有什么影響。但專家小組指出“對違法措施造成利益喪失或減損的推定可否反駁，締約方全體并無明示決定，但這種推定實際上是作為一種無法反駁的推定而運作”[10]。WTO成立時，通過將這一觀點納入DSU第38條，成員方認可了GATT這些久負盛名的實踐[11]。

（二） WTO中的相關(guān)實踐

在1997年裁決的著名的美國羊毛襯衫案中，上訴機構(gòu)指出“根據(jù)GATT1994第23條所建立的爭端解決機制，是對成員方在GATT1994下所直接或間接獲得的利益的一種保證。GATT下的爭端解決也具有同樣的目標。如果任何成員方認為其利益因第23條所規(guī)定情形的出現(xiàn)而喪失或減損，則其可以求助于爭端解決。關(guān)于依GATT1994第231（a）條所提起的有關(guān)違反義務(wù)的申訴，DSU第38條納入了此前在GATT中的實踐：凡出現(xiàn)對依一項涵蓋協(xié)定所承擔的義務(wù)的違反，則該行為被視為構(gòu)成一件關(guān)于喪失或減損案件的表面證據(jù)（prima facie）。這意味著，通常存在這樣一項推定，即對一項規(guī)則的違反對該涵蓋協(xié)定的其他締約成員方具有一種不利影響，因此應(yīng)由該申訴所指向的成員方（被申訴方）來反駁這一指控。DSU第38條規(guī)定，當存在對依一項涵蓋協(xié)定所承擔義務(wù)的違反——即一旦確立了存在違反——就推定存在喪失或減損。第38條繼續(xù)解釋‘被提起申訴的成員方（被申訴方）必須反駁這一推定”[12]。

實際上，申訴方在違反之訴中無需同時證明“違反”與“利益喪失或減損”兩方面事實，因為對GATT或WTO規(guī)則的“違反”本身即構(gòu)成“利益喪失或減損”的“表面證據(jù)”，申訴方僅需證明被申訴方違反相關(guān)協(xié)定即可成功卸除其舉證責任。具體來說，申訴方在提起違反之訴時，首先應(yīng)證明相關(guān)WTO涵蓋協(xié)定義務(wù)的存在，其次需證明被申訴方未履行該義務(wù)，或被申訴方采取了與WTO涵蓋協(xié)定義務(wù)相沖突的措施。在確立了存在違反相關(guān)涵蓋協(xié)定義務(wù)的事實后，則推定申訴方的利益遭受喪失或減損，轉(zhuǎn)而由被申訴方來承擔反駁該推定的責任。

在隨后的WTO爭端解決實踐中，根據(jù)DSU第38條在推定利益喪失或減損的情況下對舉證責任進行倒置成為一種慣例，無論是爭端案件的當事方還是專家組和上訴機構(gòu)都遵循這一規(guī)則。因此，但凡是在違反之訴中便必然適用該舉證責任倒置規(guī)則。由于WTO爭端解決中涉及的案例絕大多數(shù)為違反之訴，適用DSU第38條的舉證責任倒置規(guī)則的案件數(shù)不勝數(shù)，此處僅舉一例以窺其全貌。在2005年裁決的歐共體糖出口補貼案中，上訴機構(gòu)指出：“根據(jù)（DSU）第38條，如果一成員方違反了一項涵蓋協(xié)定，則這種違反將被推定為使其他成員方在該協(xié)定下的利益喪失或減損。在這種情況下，通過表明這種違反沒有導(dǎo)致喪失或減損來反駁這一推定的責任就落到被訴方身上”[13]。

三、“舉證責任倒置”規(guī)則評析

“舉證責任倒置”是WTO爭端解決機制中存在的一類特殊的舉證責任分配規(guī)則，指一項WTO的相關(guān)規(guī)定明確要求由被申訴方來承擔舉證責任，這與 “申訴方對其訴請負舉證責任”的一般規(guī)則和“被申訴方對例外或肯定性抗辯負舉證責任”的例外規(guī)則的情形均不同。“舉證責任倒置”的分配規(guī)則是WTO的相關(guān)法律規(guī)則所明確規(guī)定的，其適用較為簡單，實踐中直接依相關(guān)規(guī)定的要求分配舉證責任即可，爭議較小。

《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條和DSU第38條是WTO爭端解決機制中關(guān)于舉證責任倒置的兩項典型規(guī)定。首先，評析DSU第38條下的舉證責任倒置情形。依GATT1994第231（a）條，成員方在認為其依WTO協(xié)定所直接或間接獲得的利益因另一締約方未履行協(xié)定下的義務(wù)而喪失或減損時，可以提起違反之訴。DSU第38條規(guī)定凡出現(xiàn)違反涵蓋協(xié)定規(guī)定應(yīng)承擔的義務(wù)的情況，該行為就被視為構(gòu)成了喪失或減損的表面證據(jù)。這意味著通常情況下可推定為違反規(guī)則就對涵蓋協(xié)定的其他當事成員方產(chǎn)生了不利影響，在此情形下應(yīng)由該申訴所指向的成員方（被申訴方）來反駁所訴。該條通過推定違反WTO規(guī)則即構(gòu)成利益喪失或減損的表面證據(jù)而將舉證責任從申訴方轉(zhuǎn)移到被申訴方身上。其次，DSU第38條下確立的關(guān)于“利益喪失或減損”的推定系作為一項不可反駁的推定而運作，其將全部的舉證責任（提供證據(jù)的責任和說服責任）轉(zhuǎn)移給被申訴方。結(jié)合DSU第38條的形成歷史，之所以確立這樣一項推定是由于對WTO規(guī)則的違反打破了WTO欲通過相關(guān)規(guī)則所維持的權(quán)利、義務(wù)平衡，將必然對其他成員方產(chǎn)生不利影響，導(dǎo)致其依相關(guān)協(xié)定所享有的利益喪失或減損。通過長期實踐的考察，這一規(guī)律已成為了一項不爭的事實。因此，WTO成立之初便將這一規(guī)律以法律形式正式確認，并將其納入DSU第38條。事實上，這一規(guī)則的確立及其在爭端解決實踐中的運作得到了WTO成員方的普遍接受和認可，幾乎從未受到置疑。

通過在申訴方確立了“違反”的情況下引入“表面證據(jù)案件”和“推定”的法律技巧，直接將反駁“利益喪失或減損”的責任轉(zhuǎn)移給被申訴方，客觀上加速了爭端解決進程，免去了申訴方在證明了“違反”之后再證明“利益喪失或減損”的麻煩和重復(fù)工作。因為在絕大多數(shù)情況下，這種證明是多余的，直接進行推定與經(jīng)過繁瑣的證明最終往往得出相同的結(jié)論。因此，DSU第38條對舉證責任的倒置具有其科學(xué)性和合理性。

對于《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條，根據(jù)該條之規(guī)定，“任何聲稱未對超過減讓承諾水平的任何出口數(shù)量提供補貼的成員，必須證實未對所涉出口數(shù)量提供出口補貼，無論此種出口補貼是否在第9條中被列明”。其在適用中具有如下特點：首先，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第10條的標題為“防止規(guī)避出口補貼承諾”，第103條通過規(guī)定舉證責任倒置的特殊規(guī)則來追求這一目標。因此，第103條舉證責任倒置適用的情形是成員方出口一項農(nóng)產(chǎn)品的數(shù)量超出了其減讓承諾水平。在這種情形下，該WTO成員方被視為對那些超出數(shù)量授予了與WTO不符的出口補貼，除非該成員方提供充分的證據(jù)來證明結(jié)論相反。因此，可以按照如下方式來理解《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條對舉證責任的倒置：之所以使“聲稱未對超過減讓承諾水平的任何出口數(shù)量提供補貼的成員”承擔舉證責任，原因在于“WTO成員為自身保留了在其減讓表的限制內(nèi)對列入減讓表的產(chǎn)品適用出口補貼的權(quán)利”。因此，當出口數(shù)量超過減讓承諾時即“推定”存在補貼[14]，必須由“聲稱未對超過減讓承諾水平的任何出口數(shù)量提供補貼的成員”承擔舉證責任來反駁該推定。從這一層面來理解，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條與DSU第38條的運作模式是相同的，《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條同樣通過確立一項不可反駁的推定將全部舉證責任轉(zhuǎn)移到了被申訴方身上，兩者具有相同的效果。

對于《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條確立的舉證責任倒置，WTO成員方也無太多疑議。該規(guī)則下舉證責任倒置的運作方式如下：依《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第3條，一項關(guān)于違反第33條的訴請同時包含“數(shù)量”和“出口補貼”兩方面。《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第103條部分改變了通常的舉證責任規(guī)則，將訴請的這兩方面的舉證責任分配給不同的當事方：由申訴方來證明訴請的“數(shù)量”方面——被申訴方以超出其數(shù)量承諾水平的數(shù)量出口農(nóng)產(chǎn)品；如果申訴方成功證明了訴請的數(shù)量方面，且被申訴方對訴請的出口補貼方面提出置疑，那么依第103條，針對出口的超出數(shù)量，被申訴方“必須確立沒有出口補貼……曾被授予”。因此，關(guān)于訴請的出口補貼部分，申訴方被免除了在通常規(guī)則下就超出數(shù)量存在出口補貼確立表面證據(jù)案件的責任，前提是該成員方已經(jīng)確立了訴請的數(shù)量部分。

注釋：

① 1997年10月8日，美國根據(jù)DSU第4條、GATT1994第22條、《農(nóng)業(yè)協(xié)定》第19條、《補貼與反補貼措施協(xié)定》第30條和《進口許可證協(xié)定》第6條請求與加拿大磋商。美國指控加拿大對出口奶制品的補貼和牛奶關(guān)稅配額違反了上述協(xié)定（WT/DS103）。

② Jackson教授指出，對“喪失或減損”這一模棱兩可的短語的使用，暗示出主權(quán)國家對徹底的“規(guī)則導(dǎo)向”（rule-oriented）體制的反對。John H. Jackson， Sovereignty， the WTO and Changing Fundamentals of International Law（2006）， p.139.

參考文獻：

[1] Canada–Dairy， Panel Report， WT/DS103/R， WT/DS113/R， adopted on 27 Oct.1999， para.7.33.

[2] Canada–Dairy （21.5） I， Panel Report， WT/DS103/RW， WT/DS113/RW， adopted on 18 Dec.2001， paras.6.1-6.6.

[3] Canada–Dairy （21.5） II， Panel Report， WT/DS103/RW2， WT/DS113/RW2， adopted on 17 Jan. 2003， paras.5.18-5.19.

[4] US–FSC， Panel Report， WT/DS108/R， adopted on 20 Mar.2000， paras.7.136 and 7.161.

[5] Canada–Dairy （21.5） II， Appellate Body Report， WT/DS103/AB/RW2， WT/DS113/AB/RW2， adopted on 17 Jan. 2003， paras.55-77.

[6] Ho Cheol Kim， Burden of Proof and the Prima Facie Case：The Evolving History and Its Applications in the WTO Jurisprudence， Richmond Journal of Global Law and Business， Spring/Summer 2007， pp.247-248.

[7] The Australian Subsidy on Ammonium Sulphate， Panel Report， BISD II/188， adopted on 3 Apr.1950， Annex pp.2-3.

[8] Uruguayan Recourse to Article XXIII， Panel Report， BISD 11S/95， adopted on 16 Nov.1962， p.41.

[9] 《Understanding Regarding Notification， Consultation， Dispute Settlement and Surveillance》（BISD 26S/216， Adopted on 28 Nov.1979）， Annex Article 5 provides：5. In practice， contracting parties have had recourse to Article XXIII only when in their view a benefit accruing to them under the General Agreement was being nullified or impaired. In cases where there is an infringement of the obligations assumed under the General Agreement， the action is considered prima facie to constitute a case of nullification or impairment.…This means that there is normally a presumption that a breach of the rules has an adverse impact on other contracting parties， and in such cases， it is up to the contracting parties against whom the complaint has been brought to rebut the charge.

[10] United States - Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances， Panel Report， BISD 34S/136， adopted on 17 Jun.1987， para.5.1.7.

[11] 趙維田.WTO的司法機制[M].上海：上海人民出版社，2004：146-148.

[12] US - Wool Shirts and Blouses， Appellate Body Report， WT/DS33/AB/R， adopted on 23 May 1997， p.14.

[13] EC - Export Subsidies on Sugar， Appellate Body Report， WT/DS265/AB/R， WT/DS266/AB/R， WT/DS283/AB/R， adopted on 19 May 2005， para.296.

[14] US–Upland Cotton， Appellate Body Report， WT/DS267/AB/R， adopted on 21 Mar.2005， para.652.

（責任編輯：關(guān)立新）