關于抽象行政壟斷行為納入司法審查之淺析

袁林

摘 要 文章通過分析在審查期間法院可以就不合法的具體行政行為做出撤銷或者其它的措施，但往往忽略了隱藏在背后的抽象行政壟斷的撤銷這一現象，提出兩點建議，指出抽象行政壟斷行為納入司法審查勢在必行。

關鍵詞 抽象行政性壟斷行為 司法審查 淺析

一、抽象行政壟斷

抽象行政壟斷，是指通過一些抽象的行為來實施壟斷的行政行為。與我們平常所說的具體壟斷行政行為有所不同。抽象行政行為主要是通過制定一些規范性的文件的形式來實現行政權利的具體性、實施性、執行性。并且它的全過程是追求效率同時兼顧公平的。

二、抽象行政壟斷納入司法審查的必要性

首先，對“行政機關濫用行政權力”的分析。從行政法角度看，行政機關一般以行政規范權為依托，同時輔之以行政許可權、行政確認權、行政指導權、行政禁止權、行政處罰權、行政強制權以及行政裁決權等傳統行政職權中的某項或者若干項，綜合地發揮政府的經濟調控權能。因此，在現代市場經濟領域中，行政權力衍生出一種新型的權力，即經濟調節權（或稱調制權）以宏觀調控或市場規制等形式積極行政，調整經濟。在這一過程中，因行政規范權和經濟調控權本身就極具創租能力，行政機關通常在行政裁量權法域之內或者羈束行政權法域之中，違背法律授權目的、原則。進而抽象壟斷行政行為由此產生并且泛濫成災。

其次，從制度性的行政壟斷來說，也即是第37條所提到的“規定”入手做進一步探析。在現行《反壟斷法》中，也只是在第32條中規定，“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或變相限定單位或者個人經營、購買、適用其制定的經營者提供的商品。”由于這種制度性的行政壟斷多以抽象行政行為的方式予以表現，而在根本上侵蝕了社會的經濟秩序。制度性行政壟斷對國家經濟運行和社會公共利益的損害卻是極大的。

現實中，我國這種固有的權力思維定勢，使我國對建構社會主義市場經濟時對政府授權居多，規制則較少。正如羅豪才先生所述“政府管制下的低效率已向我們證實，政府的干預效率只是一種理論模型，這是因為，干預主體對市場機理和自身能力的認識水平有限，加之其亦具有追求自身利益最大化的經濟人特性，因而很難在現實中得到效率。”所以，這種導源于我國計劃經濟體制的抽象行政行為，因其失范的本性，便在國際法和國內法具有雙重的可責難性，凸顯了對其進行規制的必要，尤其是在中國進行經濟體制轉型這一破舊立新的進程中，只有將原有的經濟結構打破，才有培育和發展新型經濟的空間，為經濟的發展進一步激活活力，因而，對此種抽象行政行為的司法審查規制便勢在必行。

三、抽象行政壟斷納入司法審查的規制措施

（一）從立法上考慮

1、事前規制

所謂的抽象行政壟斷行為事前規制是指授予反壟斷機構對包括國務院在內的一切行政機關發布的涉及競爭問題的行政法規、規章及其他規范性文件的事先審查權。通過審查認為行政法規、規章、規范性文件不利于市場經濟的健康發展可以建議不讓其出臺實施。反壟斷機構對已經在實施的法規、規章和規范性文件有背于《反壟斷法》的省部級以下發布的可以宣布立即停止實施；省部級以上制定的可以報請國務院做進一步審查予以撤銷。

2、備案審查

《立法法》第90條規定，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。第91條規定，全國人民代表大會專門委員會在審查中認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機關提出書面審查意見；也可以由法律委員會與有關的專門委員會召開聯合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。制定機關應當在兩個月內研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會反饋。不難發現，在《反壟斷法》通過后，對于之前已經在實施的且與《反壟斷法》相沖突的同位階的法律和低位階的行政法規、規章、地方性法規、地方政府規章、自治條例和單行條例以及授權法規，可以采用新法優于舊法，上位法優于下位法原則直接撤銷并排除；而對于之后頒布的法律、行政法規、規章、地方性法規、地方政府規章等，則可采用備案審查排除，通過一段時間的審查逐個排除，以達到優化的效果。

（二）從訴訟方式上考慮

根據《行政訴訟法》第十二條，抽象行政行為是不可訴行為，我國也沒有建立起司法審查制度，所以該條實際上不具有可操作性，只能作為一種宣導性的規定，但這一明確規定還是為將來司法審查制度確立后法院審查權的行使提供了法律依據。所以，不論是在現行的行政訴訟法體系下還是在反壟斷法體系下，應該把抽象的行政壟斷行為納入司法審查的范圍。

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（作者單位：西南大學）