完善商標近似認定的立法建議

張瑩

盡管我國《商標法》明確規(guī)定在相同或者類似商品上使用與注冊商標相近似的商標的行為構(gòu)成商標侵權，但對商標近似如何認定目前尚無明確的規(guī)定，導致司法實踐中商標近似的判斷成為一大難點。事實上，商標近似的認定不僅僅是商標侵權認定中的一個難題，同時也是商標行政管理機關在對商標注冊申請進行審查和商標案件進行審理的過程中需要重點關注的問題。商標近似與否，決定著商標是否能夠順利注冊，關系著注冊商標專用權人的利益能否得到有效的保護，同時對消費者權益的保護也具有重大的意義。因此，商標近似認定是一個亟須解決的問題。

一、《商標法》52條應當明確規(guī)定“混淆可能性”

《商標法》并沒有將“混淆可能性”作為商標近似侵權的構(gòu)成要件。具體說來，《商標法》第52條規(guī)定的侵權行為主要包括在相同或類似商品上使用與注冊商標相同的商標，在相同或者類似商品上使用與注冊商標相近似的商標兩大類。對于商品和商標均相同的行為，無須考慮混淆可能性。但除此之外的其他情形諸如商品類似與商標相同，商品相同和商標近似以及商品類似和商標近似，則未必會產(chǎn)生混淆，如果對此不加區(qū)分，不考慮是否存在混淆可能性，而一概認定為商標侵權行為，顯然有悖于商標保護的基本原理和商標法的立法原意。參考我國的司法和行政執(zhí)法實踐，對商標近似和商品類似的判定一般都是以是否可能造成混淆為前提的。

雖然司法解釋及其他相關法規(guī)文件對混淆可能性做出了規(guī)定，但鑒于司法解釋僅適用于司法機關的局限性以及其他法規(guī)文件效力等級不高、不具有普遍適用性的局限，并不能完全彌補我國商標立法的缺陷。如果以立法加以明確規(guī)定，司法和行政機關就有了明確的司法和執(zhí)法依據(jù)，也可以避免實踐中法律適用的不統(tǒng)一，更好的保護商標權利人的利益。因此，《商標法》52條的規(guī)定應當增加混淆可能性標準，具體應當在第52條第一款的最后，增加規(guī)定“容易使相關消費者產(chǎn)生混淆的……”

二、對商號與商標近似的問題加以規(guī)定

近年來，商標與商號的競爭日趨激烈，商標與商號近似的現(xiàn)象也不斷出現(xiàn)，需要引起我們的重視。商標與商號都是一種用來區(qū)分商品或服務的標識，通過標識消費者可以正確地區(qū)分商品或者是服務的來源或者是區(qū)分不同的企業(yè)。商標與商號在功能上具有相似性，商標和商號可以互相注冊或者登記，這就使得分別以文字為表達形態(tài)的商號與商標重合的機會大大增加。商標與商號近似主要有兩種形式：一是將與他人的注冊商標相近似的文字登記為商號；二是將與他人的商號相近似的文字注冊為商標。這兩種形式都會造成在先權利和在后權利的沖突，其后果同商標近似一樣嚴重，因此社會大眾對此類沖突的關注程度也越來越高，也使得商標與商號近似的認定成為商標近似認定中一個亟待解決的難題。商號和商標近似問題的出現(xiàn)是我國部門法之間缺乏協(xié)調(diào)性的體現(xiàn)。商標專用權和企業(yè)名稱權分別受不同的法律法規(guī)保護。如果不能做好相應的協(xié)調(diào)工作，商標與商號近似的問題就很難解決。當然，現(xiàn)實中有很多知名企業(yè)同時將其商號注冊為商標，對商標和商號進行雙規(guī)保護，這就有效地避免了商號和商標之間糾紛的發(fā)生，對保護權利人的權益具有重要的作用。然而，正如注冊商標之間仍然會出現(xiàn)侵權現(xiàn)象和糾紛一樣，即便是商標或商號權利人采取雙規(guī)保護，也不能絕對避免出現(xiàn)商標和商號的糾紛，最大限度地保護自己的權益。同時，這種做法也加大了權利人對自己利益保護的成本。因此，單純依靠權利人自身采取措施來維護自己的權益是不夠的，還需要法律的保護和指引。然而必須承認，我國立法并沒有對商標與商號發(fā)生沖突的解決方法做出規(guī)定，對于將與他人注冊商標相似的文字登記注冊為企業(yè)商號的行為并沒有規(guī)定為侵權行為，這導致實踐中司法、行政機關對這類行為違法性的認定缺乏法律依據(jù)。雖然隨著這類案件的不斷涌現(xiàn)，各種修補性的規(guī)定也隨之出臺，但是由于層次不一致以及內(nèi)容不完備而導致適用的困難。例如司法解釋的相關規(guī)定由于適用范圍的局限性并不能作為行政機關的執(zhí)法依據(jù)。

對商標與商號近似問題的解決，主要可以從兩個方面入手：首先，可以借助于行政的方法。正是由于商標與商號由不同部門管理和保護，才使得某一企業(yè)的商號被他人注冊為商標，或者某一商標被其他企業(yè)登記注冊為商號的情形屢現(xiàn)。因此，商標審查授予機關和企業(yè)名稱登記主管機關應當統(tǒng)一協(xié)調(diào)，建立全國范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)庫共享系統(tǒng)，共享檢索資源和審查的標準，這樣可以及時發(fā)現(xiàn)侵犯在先商標權或商號權的商標注冊或商號登記申請，并不予批準或注冊，從而減少商標與商號權利沖突問題的發(fā)生。其次，進行立法上的改革。從對現(xiàn)有法律法規(guī)的分析可以看出，我國并沒有將商標與商號沖突問題規(guī)定在某一專門法律之中，更別提單獨立法或者是對商標與商號權利沖突的概念、類型、沖突的認定標準和沖突后的行政和司法處理做出詳細的規(guī)定。這就使得許多一味追求經(jīng)濟利益的市場競爭主體有機可乘，借“搭便車”之便謀取自己的非法利益。因此，有必要對商標與商號權利沖突從法律層面加以規(guī)定，具體來說，《商標法》應當明確將與他人注冊商標相同或近似的文字作為企業(yè)的商號進行登記注冊，并且可能造成相關公眾混淆或者誤認的行為列為侵犯注冊商標專用權的行為，以彌補司法解釋不能作為工商行政管理機關執(zhí)法依據(jù)的缺陷，為解決商標與商號沖突問題提供法律依據(jù)。當然，當前專門針對解決商標與商號權利沖突立法尚不太可行，待條件成熟時，可以考慮以商標法為基礎制定商標與商號權利沖突處理法，更好的解決商標與商號權利沖突，保護權利人的合法利益，維護正常的市場秩序，促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展。

（作者單位：中國郵政儲蓄銀行鄭州市分行）