金融機構辦理在建工程抵押信貸業務面臨的法律風險及其建議

摘 要：當前金融機構辦理在建工程抵押信貸業務面臨的法律風險主要表現為：在建工程抵押期限設定、抵押登記立法不完善、與建設工程價款優先權沖突、稅收及土地使用權出讓金優先權沖突等。針對這些問題，本文建議修訂《城市房地產抵押管理辦法》中有關抵押期限設定的規定，盡快出臺全國統一的、完善的《在建工程抵押登記管理辦法》，切實維護金融債權安全；同時金融機構要加強與地方房產部門溝通，審慎辦理土地使用權抵押轉為在建工程抵押登記手續，全程跟蹤辦理、管理在建工程抵押物等措施，以期達到有效地控制防范在建工程抵押所面臨的風險。

關鍵詞：在建工程；抵押；登記；金融債權

中圖分類號：F832.4 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031（2013）07-0066-05 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2013.07.16

一、引言

進入二十一世紀以來，中國的房地產業得到了迅猛的發展，給中國的經濟發展帶來了巨大的活力。可以說，近年來的GDP始終保持在7～8%的增長態勢，房地產業的發展功不可沒。房地產業的迅猛發展，離不開金融的支持。房地產業開發企業在建設房地產項目過程中，如遇到后續建設資金供應不足時，就會以在建工程抵押擔保方式向金融機構申請融資，該品種的貸款規模逐年遞增。經測算，全國各家金融機構近年來累計投放的在建工程抵押貸款規模已達到12，000億元以上①。在建工程抵押貸款在為我國經濟發展做出貢獻的同時，各家金融機構也從中獲得了豐厚的經營利潤。但由于當前國內關于在建工程抵押仍存在著抵押登記管理辦法尚未制訂、同時還存在著優先于在建工程抵押優先權的各種優先債權，以及辦理在建工程抵押轉換過程存在的法律風險等，這就使得金融機構在辦理建工程抵押貸款過程中不得不面對一系列法律風險。

二、當前金融機構辦理在建工程抵押信貸業務面臨的主要問題

《城市房地產抵押登記辦法》第3條規定：“ 在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”在建工程包含了土地及正在建造但尚未完工的房屋或其他的建筑物，為獨立的交易客體，因此是可以設定抵押權的[1]。

（一）在建工程抵押期限設定引發的法律問題

所謂抵押期限，是指抵押權存在或行使的有效期限。2000年的《擔保法》司法解釋及《物權法》第20條均對抵押期限的設定問題，法律、司法解釋均否認其法律效力。然而建設部于1997年6月1日施行的《城市房地產抵押管理辦法》第26條規定中，明確要求辦理不動產抵押的合同當事人簽訂房地產抵押合同時，應當在合同中明確約定抵押期限，否則，抵押登記機關可以拒絕辦理登記。因此，截至目前，國內很多的房地產登記管理機關在受理金融機構申請辦理在建工程抵押登記手續時，仍舊執行1997年《城市房地產抵押管理辦法》第26條的規定，即仍要求金融機構在辦理在建工程抵押登記手續時，必須在《抵押申請書》中填寫抵押期限，而且要求填寫抵押期限的時間基本上就是貸款的期限，而且在金融機構最后辦完抵押登記手續后，取得的《他項權利證書》上注明的抵押期限時間，也是與貸款到期日是一致的。正是因為抵押登記手續中存在的貸款期限與抵押期限相同的記載，這就使得將來在建工程抵押的貸款債權因到期或逾期無法償還而引發訴訟糾紛時，抵押人往往以《抵押申請書》中填寫抵押期限或《他項權利證書》上注明的抵押期限時間“已屆滿，抵押權喪失”提出抗辯。也正是基于登記機關要求記載抵押期限的原因，且關于抵押期限亦存在法律規定的相互沖突，因此，就出現了不同的地方、不同的法官對因《抵押申請書》、《他項權利證書》注明的貸款期限與抵押期限相同且貸款期限屆滿，抵押權人對貸款債權是否仍享有優先受償權做出不同的判決結果，從而引發了當前金融機構辦理在建工程抵押貸款的債權面臨了巨大的法律風險。

（二）在建工程抵押登記立法不完善引發的法律問題

盡管國內有關通過在建工程抵押方式向金融機構獲得融資的做法出現在上個世紀九十年代，且在建工程抵押方式也相繼獲得行政法規、司法解釋、法律的認可，但時至今日，國家立法機關以及行政管理機關尚未制定一部統一的在建工程抵押登記管理辦法，因而就出現了國內各地關于辦理在建工程抵押登記時各自不同的做法。據了解，目前在國內已先后有北京、重慶、杭州、東莞等城市制定了較為完善的《在建工程抵押登記管理辦法》，他們的特點是均明確了在建工程抵押登記管理的部門、政府職能部門的職責、金融機構與房地產開發商的權利義務等等。這些辦法的出臺，既促進了當地房地產業的蓬勃發展，又對當地金融機構發放的在建工程抵押貸款資金安全起到很好的保障作用[2]。然而，在國內，仍有許多的省份及地區仍未制定完善的在建工程抵押登記管理辦法，從而使得當地的金融機構在辦理在建工程抵押登記時及以后的貸款管理過程中，面臨著在建工程抵押權被懸空的法律風險。

（三）在建工程抵押優先權與建設工程價款優先權沖突的法律問題

根據《合同法》第286條及最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的有關規定，在建工程承包人（施工人）的建設工程價款優先權優于金融機構的在建工程抵押權的優先受償權，因此，在將來金融機構主張在建工程抵押的優先受償權時，將會面臨工程承包人（施工人）的建設工程價款優先權的干擾與威脅。甚至還出現發包人與承包人（施工人）惡意串通，虛構拖欠建設工程價款事實，以達到阻礙金融機構行使優先受償權的不法目的。

（四）在建工程抵押權與稅收征收優先權沖突的法律問題

按照《稅收征收管理辦法》的規定，當作為公權力的稅收征收權與私權利的在建工程抵押權發生沖突時，如納稅人（抵押人）欠繳的稅款發生在先，在建工程抵押權設定在后的，將來處置、變賣該抵押物時，稅務機關有權行使公權力，優先從處置、變賣款中先扣收稅款，扣除稅款后的剩余價款，抵押權人方可受償。如果抵押權人私自處置、變賣在建工程抵押物進行受償，稅務機關知道后有權在受償的價值范圍內向抵押權人追償納稅人（抵押人）欠繳的稅款。

（五）在建工程抵押權與土地使用權出讓金優先權沖突的法律問題

如上所述，土地使用權出讓金同扣收稅款性質相似，同屬于國家公權力，因此土地使用權出讓金的優先權亦同樣優先于在建工程抵押權的優先權。這就意味著，以拖欠土地使用權出讓金的在建工程做為貸款抵押的，將來處置、變賣該抵押物時，政府有權優先于在建工程抵押權取得土地使用權出讓金。

（六）在建工程抵押手續辦理過程中面臨的法律問題

房地產開發商往往在取得有關建設、規劃等部門頒發的《土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》及《建筑施工許可證》等文件后，向金融機構申請貸款，因此，工程項目尚未開發建設時，金融機構只能接受房地產開發商提供的土地使用權作為抵押物。隨著信貸資金的投入，房地產項目形成了在建工程，這時，金融機構便會根據相關信貸管理規定要求房地產開發商將原先的土地使用權抵押轉為在建工程抵押。即便是國內尚未出臺統一的土地抵押轉為在建工程抵押和在建工程抵押轉為房地產抵押登記管理辦法，但是國內絕大多數城市與地區辦理土地抵押轉為在建工程抵押登記手續時，基本上是在當地的土地管理部門辦理土地抵押解除手續，然后再到房產部門辦理在建工程抵押登記手續。而對于在建工程抵押轉為房地產抵押登記手續，則是直接在房產管理部門辦理即可。在許多地方，由于辦理土地使用權抵押與在建工程抵押登記的手續須在不同的部門辦理，因此土地使用權抵押變更為在建工程抵押，抵押雙方會將原有抵押登記注銷，以避免出現重復抵押，然后簽訂新的《抵押合同》和重新辦理抵押登記手續。同樣，在將在建工程抵押轉為房地產抵押的過程中，抵押雙方亦要將原有抵押登記注銷，以避免出現重復抵押，然后簽訂新的《抵押合同》和重新辦理抵押登記手續。在上述抵押轉換登記過程中，如果操作不當，將會引發債權項下抵押權面臨喪失的法律風險：一是土地使用權或是在建工程在辦理抵押登記以后，因其他原因被有權機關查封了抵押物，如在辦理土地使用權抵押轉為在建工程抵押或在建工程抵押轉為房地產抵押時，未察覺查封情況而直接到登記機關注銷了原有的抵押登記手續，則會出現因為抵押物已經被查封而無法辦理新的抵押登記手續的情況。二是抵押物雖沒有被查封，但在辦理注銷手續直至轉換為在建工程或房地產抵押手續前的一段時間內，土地使用權或是在建工程突然被查封，這也將引發在建工程抵押或是房地產抵押手續面臨無法辦理的法律風險。

三、 解決在建工程抵押法律問題的建議

（一） 修訂抵押權期限設定的相關制度規定

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第12條的規定，當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具法律的約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的2年內行使擔保物權的，人民法院應當予支持。而《物權法》第202條則進一步縮短了抵押權的存續期間，將抵押期間確定與訴訟時效期間同步，即訴訟時效期間屆滿的債權因喪失勝訴權而不具有執行力。這一規定能促使債權人及時行使權利，確保抵押物物盡其用。可見，當事人以及登記機關在抵押物權設定擔保存續期間的行為是沒有任何意義和法律效力的，該行為雖然符合《城市房地產抵押管理辦法》的相關規定，但卻是違背了《擔保法》、《物權法》相關規定的。首先從理論上講，物權法相對于債權法而言，物權法屬于強行法，奉行物權法定原則。根據物權法定原則，當事人不能在物權法之外隨意設定物權，也不能以物權法規定之外的方式任意消滅物權。而在建工程抵押權是擔保物權，屬于物權之列。其次從權能上講，法律設定擔保物權的目的是以擔保物的價值擔保債權的實現，保證債權人的利益。擔保物權從屬于被擔保的債權而存在，債權不消滅，擔保物權沒有單獨歸于消滅的理由。唯有債權消滅，擔保物權才消滅。我國《物權法》第202條的規定就是對擔保物權權能的肯定，也明確了擔保物權與債權之間的存續關系①。如果允許當事人約定擔保物權期間，則與擔保物權所擔保債權清償的目的不完全一致。如果承認當事人約定或登記機關登記的擔保物權存續期間限制擔保物權的效力，致使債權得不到有效的擔保，將直接降低擔保物權的信用。如果允許擔保人利用擔保物權合同所約定的或登記機關要求登記的擔保物權期間對抗擔保物權人對擔保物權的行使，則會損害擔保物權人的利益，降低了擔保物權制度的功能。此外從擔保實踐上上講。如果允許登記機關對擔保物權期間強制進行登記，債權人、擔保人就必須每隔一段時間，即在登記的擔保物權期間屆滿后，重新辦理登記或辦理續登手續。重新登記或續登需要交納登記費用，甚至需要重新進行擔保物的評估，支付評估費，大大增加了擔保的成本。此外，如前所述，基于登記機關要求記載抵押期限的原因，對因《抵押申請書》、《他項權利證書》注明的貸款期限與抵押期限相同且貸款期限屆滿，抵押權人對貸款債權是否仍享有優先受償權問題，出現了不同的地方、不同的法官，做出不同的判決結果，從而引發了當前金融機構辦理在建工程抵押貸款的債權面臨了巨大的法律風險。長此以往，將不利于擔保市場的發展，也進一步導致債權風險的增加。

為防范因房地產抵押登記機關要求在建工程抵押當事人設定抵押期限而引發的法律風險，根據“上位法優于下位法”的原則，呼吁國務院相關部門應當盡快對1997年頒布施行的《城市房地產抵押管理辦法》中有關抵押期限設定的規定進行修訂，使之符合《擔保法》、《物權法》的有關規定。或是各級房地產登記管理機關應嚴格執行《擔保法》、《物權法》規定中有關“抵押權的效力期間只能由法律規定，當事人約定或者登記機關規定或設定的期間均為無效。”的規定，取消要求抵押權人必須在《抵押申請書》、《他項權利證書》注明或填寫抵押期限的做法，真正還原《擔保法》、《物權法》關于“抵押權與其所擔保的債權同時存在，債權消滅，抵押權也消滅”的立法含義，以確保金融機構在建工程抵押債權的安全。

（二）盡快出臺全國統一的《在建工程抵押登記管理辦法》

當前國內，關于在建工程抵押登記管理做法，北京、重慶、杭州、東莞等城市均出臺了《在建工程抵押登記管理辦法》，這些辦法均很好的解決了在建工程抵押時點日后因將來房屋預售或者銷售，引發的抵押權被懸空或喪失的法律風險。這些城市的一般做法是：金融機構與房地產開發商簽訂《在建工程抵押合同》后，先是在土地管理部門辦理建設用地抵押登記手續，然后發放住房開發貸款，待在建工程建到可以辦理《商品房預售許可證》時，雙方再到當地房產管理部門辦理在建工程抵押登記手續，同時雙方約定將來的商品房購房款必須回到抵押權銀行并同意由房產管理部門進行監督。此后，在預售或銷售環節，房產管理部門對房產開發商預售或銷售的每一套商品房，只有在預收的購房款進入在建工程抵押權金融機構專管賬戶，金融機構通知解除相應房產的抵押，同時同意房地產開發商預售或銷售并辦理預告登記手續時，方可以協助房地產開發商辦理預售房屋的預告登記或銷售房屋的過戶手續。

可以說，《物權法》頒布施行后，辦理在建工程抵押登記的法律基礎早已存在，而且，北京、重慶、杭州、東莞等城市制定的在建工程抵押登記相關管理規定的有關內容也為國家出臺在建工程抵押登記相關管理制度提供了實踐基礎，為確保在建工程抵押權的最終得以實現，為確保金融債權安全，建議國家立法機關或是行政管理機關盡快出臺一部統一的、完善的《在建工程抵押登記管理辦法》。

（三）做好貸前調查，前置在建工程抵押權優先受償順序

由于工程價款優先權優于在建工程抵押權的優先權，而實踐過程中房地產開發企業拖欠工程承包人工程價款現象是存在的，因此，金融機構在辦理在建工程抵押貸款時，要進行嚴格的篩選[3]：首先，要選擇信譽好、資質高、發展較為穩定的房地產開發企業，對其房地產開發資質、注冊資金到位情況，對工程項目投入的自有資金比例、還款能力進行嚴格審查。其次，要充分調查工程承包人情況，工程合同約定的竣工期限、工程已實際投入及發包人是否存在拖欠工程價款情況，從而得到客觀評價。三是由于承包人的工程價款優先權屬于法定優先權，優先于抵押權[4]。因此，在貸款發放前，盡可能通過借款人的出面，要求建設工程承包人向金融機構出具“如將來發包方拖欠工程價款，在金融機構在建工程抵押權優先權未得到實現前，承包人不對抵押的房產行使工程價款優先權”的書面承諾，以前置在建工程抵押權的優先受償順序。四是如建設工程發包人與建設工程承包人是關聯企業，為排除承包人的工程價款優先權，可要求承包人對在建工程抵押貸款承擔連帶責任保證。五是在貸后管理過程中，要做好貸款資金使用跟蹤工作，保證貸款確實投入到在建工程建設中去，要嚴格按照發包人與承包人有關工程價款支付約定，跟蹤工程價款支付情況，如發現在建工程抵押人未按約定支付承包人的工程價款，要及時了解拖欠原因，有必要時可要求借款人或是在建工程抵押人追加貸款抵押物或其他擔保措施。六是對于在建工程已竣工的，應要求借款人（抵押人）提供工程價款支付的證明，如存在拖欠工程價款情況，應要求借款人提供除在建工程以外的其他擔保，以盡可能減少工程價款優先受償權帶來的風險。七是如發生抵押人與承包人發生工程價款糾紛訴訟時，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款的數額和是否在六個月內行使權利進行核實。此外還要及時向法院提供由建設工程承包人向金融機構出具“如將來發包方拖欠工程價款，在金融機構在建工程抵押權優先權未得到實現前，承包人不對抵押的房產行使工程價款優先權”的書面承諾，以確保在建工程抵押權優先受償權。

（四）把繳清稅款作為發放房地產開發貸款的前提條件

金融機構接受在建工程抵押之前，為避免房地產開發商因拖欠稅款而給金融機構貸款帶來風險，首先應通過不同的途徑了解房地產開發商是否拖欠稅款相關情況：一是通過稅務機關刊登在媒體上的有關納稅人欠稅的定期公告，了解房地產開發商是否欠稅或是拖欠政府的稅款；二是可直接要求房地產開發商說明其已納稅的情況，提供完稅的證明；三是向稅務機關了解有關房地產開發商的欠稅情況。其次，如發現房地產開發商有未按時交納稅款情況時，應提示及時納稅，并把是否完稅作為貸款發放的前提條件。此外，對于拖欠稅的金額，應當將其作為評估依據，在評估時對該部分金額價值予以剔除。

（五）把繳清土地出讓金作為發放房地產開發貸款的前提條件

為避免房地產開發商因拖欠政府土地出讓金而給金融機構貸款帶來風險，金融機構在接受房地產開發商提供的在建工程抵押之前，首先應通過各種途徑了解房地產開發商是否拖欠土地出讓金情況：一是通過土地管理機關刊登在媒體上的有關土地出讓金拖欠人情況的定期公告，了解房地產開發商是否拖欠政府土地出讓金；二是直接要求房地產開發商說明其以全款交清土地出讓金情況，提供繳清土地出讓金的憑證；三是向土地管理機關了解有關房地產開發商拖欠政府土地出讓金情況。其次，金融機構在獲悉房地產開發商拖欠政府土地出讓金情況時，應提示及時繳清土地出讓金，并把是否繳清土地出讓金作為貸款發放的前提條件。此外，對于拖欠政府土地出讓金的金額，應當將其作為評估依據，在評估時對該部分金額價值予以剔除。

（六）審慎辦理土地抵押及在建工程抵押登記相關手續

金融機構在辦理在建工程抵押登記手續過程中，根據工程項目進度情況，往往需要經過土地使用權抵押轉為在建工程抵押以及在建工程抵押轉為房地產抵押過程。因此在辦理抵押變更過程中，首先要確認抵押物是否存在被查封等異常情況。如果發生異常情況，應要求借款人（抵押人）采取補救措施，如提前還款或提供其他擔保，否則，金融機構應當依法起訴主張抵押優先權。如抵押物沒有被查封，在辦理變更登記手續期間，會出現抵押權真空階段，因此要盡可能要求借款人提供其他的等值抵押物，待新的抵押登記手續辦妥后，再行解除其他的等值抵押物的抵押登記手續。其次要準備好完整的材料，確保在盡可能短的時間內辦妥變更登記手續。最后要加強保密工作，防止第三人因與抵押人有債務糾紛，啟動訴前保全措施查封已辦理注銷抵押登記手續的抵押物。

（責任編輯：湯戈于）

參考文獻：

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