論房地產最高額抵押權

王俊娜

摘要：最高額抵押權是指債務人或者第三人與抵押權人協議在最高債權額限度內，經抵押財產對一定期間內將要連續發生的債權提供抵押擔保，當債務人不履行或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。最高額抵押權有無從屬性、不特定性等特征。當事人可以通過協議對最高額抵押權內容進行變更，但變更的內容不得對其他抵押人產生不利影響。

關鍵詞：房地產；最高額抵押權；特征；效力

中圖分類號：F293.3 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772（2013）12-0089-01

一、什么是最高額抵押權

根據《物權法》第203條第1款，所謂最高額抵押權是指債務人或者第三人與抵押權人協議在最高債權額限度內，以抵押財產對一定期間內將要連續發生的債權提供抵押擔保，當債務人不履行或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。譬如，甲水泥公司向乙建筑公司銷售水泥，雙方訂立了一份水泥連續供應合同，期限為5年，為擔保以后乙公司從甲公司購買的每一筆水泥貨款的清償，由乙公司提供一棟大樓設定抵押權于甲，其最高限額為5000萬元，甲享有的此種抵押權就是最高額抵押權。

最高額抵押權是為一定期間內將要連續發生的債權提供的擔保，“一定期間”的開始日與終止日（即決算期日）可以由當事人自行約定。所謂“將要連續發生的債權”一是說在抵押權擔保的債權被確定之前，該債權是不特定的，具有變動性、代替性，屬于一定期間內發生的生生不息的債權，二是說最高額抵押權擔保的債權都是將來的債權，而不包括債務人尚未履行的確定債權（《物權法》第203條第2款例外）。由于最高額抵押權所擔保的債權并未特定而是將來的債權，因此最高額抵押權并不從屬于特定的債權，而是從屬于在一定的期間內不斷引發債權的基礎法律關系。即使基礎法律關系發生的債權因清償、抵銷等原因一度歸于消滅，實際的債權額為零，由于最高額抵押權是為了擔保將來可能發生的不特定債權而存在的，所以它并不消滅，這也是與普通抵押權在消滅上的從屬性的差別。所謂“最高債權額限度”是指抵押權人基于最高額抵押權所能夠優先受清償的債權的最高限度數額，而非最高額抵押權所實際擔保的債權額，更不是債務人必須清償的債權數額。

二、最高額抵押權的特征

（一）無從屬性

1 沒有存在上的從屬性。最高額抵押權成立在先，債權成立在后，而普通抵押權則債權成立在前，抵押權成立在后。

2 沒有處分上的從屬性。最高額抵押權并不從屬于某一特定債權，某一特定債權即使轉讓或者因第三人代位清償，也不導致最高額抵押權隨之轉讓或者為第三人代位取得《物權法》第204條“但書”例外。

3 無獨立性。最高額抵押權雖然不從屬于某一特定債權，但其依然是就一定范圍內不特定債權而提供擔保的，并非就債權人與債務人之間發生的任何債權均可擔保。當不特定的債權特定時，最高額抵押權轉化為普通抵押權（《物權法》第206條）.所以，最高額抵押權的從屬性被否定并不等于承認其獨立性。

（二）不特定性

抵押權的特定性包括抵押標的物的特定和抵押權所擔保債權的特定兩個方面。其中，抵押權所擔保債權的特定是抵押權特定性的主要再現。最高額抵押權作為一種特殊的抵押權，其擔保的是一定期間將要連續發生的債權，即不特定的債權。

三、最高額抵押權的效力

（一）最高額抵押權擔保的債權范圍

在最高額抵押權所擔保的債權沒有確定之前，債權數額可以隨時增、減變動，即使債權一度為零，也不因此影響最高額抵押權的效力，其仍對此后發生的新的債權具有擔保效力，這就是所謂的“最高額抵押權擔保債權的新陳代謝”。由此可見，最高額抵押權所擔保的債權僅以現在以及將來的債權為限.而不能回溯至過去的債權。但是，如果當事人合意將最高額抵押松設立前已經存在的債權轉入最高額抵押擔保的債權范圍的，法律也不予禁止（《物權法》第203條）。

（二）最高額抵押權內容的變更

當事人可以通過協議對最高額抵押權內容進行變更，但變更的內容不得對其他抵押人產生不利影響。所謂“其他抵押權人”是指同一抵押財產上的后順位抵押權人。

1 變更確定債權的期間。“確定債權的期間”是抵押人與抵押權人約定的確定最高額抵押權擔保的債權的期間。變更確定債權的期間有兩種情形：一是將終止期日提前，二是將終止期日推后。

2 變更債權的范圍。最高額抵押權擔保的債權范圍也應當由當事人事先約定，沒有約定時才依法確定。當事人可以協議變更被擔保的債權數額等內容（《物權法》第194條）。如將最高額抵押設定前已存在的債權協議作為最高額抵押擔保的債權范圍。

3 變更最高債權額限度。或將最高債權額限度增加。或將最高債權額限度減少。

（責任編輯：趙媛）