中美雙邊投資協定談判策略思考

朱文暉　李華

[摘要]美國2012年雙邊投資協定的范本是美國正在推進的TPP談判的基石，中國選擇啟動了以準入前國民待遇和負面清單為基礎的中美BIT談判。在談判中要充分認知與美方談判的艱巨性和復雜性，重視和協調好國內不同管理部門的正常、正當需求和既得利益的矛盾，要注意到中美平等談判下的不對稱性，迅速加強談判人才隊伍建設，談判的成果要有長期性和前瞻性。

[關鍵詞]入世 中美雙邊投資協定 開放紅利 改革紅利

[中圖分類號]D63

[文獻標識碼]A

[文章編號]1004-6623（2013）05-0019-05

一

2001年中國艱難入世，意味著中國加入了WTO主導的全球多邊貿易體系。入世至今的12個年頭里，中國的對外貿易和國內經濟在WTO的框架下迅速成長。出口和外貿對整體經濟的推動作用是顯而易見的，中國的工業化進程也在這個過程中得到升級。2000年，中國啟動重工業化進程，汽車進入家庭，以住宅為主導的房地產高速發展，到2013年沿海較發達的珠三角、長三角地區已經進入了工業化的中后期階段，中國還涌現出了華為、海爾等一批具有國際競爭力的企業。因此，美國流行一種看法：中國是WTO體制的最大受益者和受惠者。對此，在2013年夏季達沃斯論壇上，中國國務院總理李克強指出，“中國加入WTO，確實使中國更加開放，也使中國的企業面臨壓力、增強動力，更使中國的人民愈加勤奮。中國是受益者，但中國也付出了代價。隨著世界多邊貿易的發展和中國在其中扮演的角色，帶來了貿易擴大、經濟增長、物美價廉商品到處出現，使多國人民受益。”

另一方面，由于中國是WTO（包括其前身GATT）的后加入者，中國也受制于談判過程中美國等經濟體制訂的多個條款，其中《中國入世議定書》第十五條（確定補貼和傾銷時的價格可比性）、第十六條（特定產品過渡性保障機制）對中國的傷害最大，這兩個條款準許其它世貿組織成員方在中國入世后15年內不承認中國市場經濟地位、12年內可對中國特定產品實施過渡性保障機制。過去相當長一段時間，中國企業是全球最大的反傾銷訴訟案的受害者，對第十五條的修補也成為過去12年來中國和其他國家雙邊貿易談判的主要工作。因此，面對新時期的國際貿易和投資談判，如何提高國際經貿規則的運用水平將是一個巨大的挑戰。

從國內看，入世前后中國出版了數百種普及WTO的書籍和學習材料，立法機構和行政部門進行了歷時數年的文件整理和清理，如此大規模的國內外貿易體制接軌行為在GATT和WTO歷史上都是罕見的。入世在中國改革開放史上留下了濃重的一筆，成為以開放促進改革、以開放倒逼改革的案例。當然，由于WTO更多涉及的是國際貿易和國內商品流通的體制安排，其對投資行為、要素市場、資本賬戶開放乃至服務貿易的涉入都不深。從國內看，隨著改革進入深水區，2003年以來國內經濟體制關鍵領域的改革和開放進展緩慢，內生動力不足，外部壓力不大。從國際上看，WTO雖然啟動了多哈回合談判，力圖將更多的領域納入自由貿易的范疇，但到目前為止，經過多輪反復之后，多哈回合已經名存實亡，各國競相推出雙邊和區域性的FTA安排，美國在發動多個FTA的同時，提出了通過TPP和TTIP來建構兩大區域性地區貿易安排的設想。

二

美國放棄多哈回合談判的原因是多方面的。第一，多哈回合的議事規則與美國在國際政治和經濟領域的單邊思維和獨大做法相悖，該回合的多輪談判和重要領域的談判都無法貫徹美國的意志。第二，WTO的既有規則和多哈回合設定的議程，無法發揮當前美國經濟在投資、服務業、高科技、創新等領域的比較優勢。第三，WTO貿易爭端解決機制相對獨立，其仲裁多次對美國不利，時至今日美國已經無法深度參與和改造其爭端解決機制。第四，隨著越來越多的發展中國家（如中國和印度）企業的國際競爭力增強，如何在“公平貿易”的帽子下保護美國企業的利益，美國希望通過新的國際協定來引入環境保護條款和勞工保護條款，削弱來自發展中國家的產品和企業的競爭力。因此，美國必須另起爐灶，設計新的貿易和投資規則，維持和放大自己在全球競爭中的優勢。與WTO涵蓋的貨物貿易相比，美國更為看重的是服務貿易和更為前置的投資協定。觀察不同渠道泄露出來的TPP版本，可以發現其內容已經大幅度超越了傳統的以貨物貿易為主的FTA。事實上，這些TPP版本與美國政府財政部公布的雙邊投資協定（BITs）協定的文本有高度的重疊性，我們有理由相信TPP最終達成的文本將以美國的BIT為范本。以下是美國政府2012年BIT范本的主要內容。

美國2012年BIT范本共計37條條文，分為A、B、C三節與三個附錄。其中，A節為實體性條款，包括第1至22條：相關概念的定義、適用范圍、國民待遇、最惠國待遇、最低待遇標準、征收與補償、外匯轉移、高級管理層和董事會董事、投資相關法規和決議的公布、透明化、特別手續和信息的要求、非減損、利益的拒絕給予、實績要求、投資與環境、投資與勞工、不符合之措施、核心安全、信息披露、征稅、金融服務、以及協定的實施、持續和終止等。B節為投資人與締約國之投資爭端解決條款，包括第23至36條：咨商與談判、提付仲裁、提付仲裁之條件與限制、仲裁人之選任、仲裁程序之進行、專家報告、合并審查與仲裁判斷等。C節為締約國雙方之爭端解決條款。附錄則主要說明國際習慣法和征收之定義，以及通知文件送達機關。

與美國2004年的BIT范本相比，2012年BIT模板在條文安排結構與內容上保持了一定的連續性和一致性，但也重點強化了外匯轉移、金融服務和爭端解決等方面的條款，試圖通過系列規則和機制來進一步確保美國企業在外國市場的相關利益訴求得到最大程度的實現。主要體現在如下幾個方面：

一是外匯轉移的自由化。各方的資本捐贈、投資收益、分紅、利息、版稅、管理費、技術援助費用、貸款合同和協議約定的賠償等可以自由和無阻礙地轉移出國境；允許以可自由使用的貨幣并在當期普遍適用的匯率下進行外匯轉移；允許與投資相關的回報，以授權的或專門的書面協議進行確定。該條款意味著資本賬戶在相當程度上的開放。

二是金融服務的強化。即使已有其他條款，一方仍可以出于審慎原因而采取或維護與金融服務相關的措施，包括保護投資者、存款人、保單持有人、金融服務提供者的受托責任，以及確保金融體系的完整性和穩定性；本條約不適用于任何中央銀行或貨幣當局在尋求貨幣、信貸或匯率政策時所普遍應用的非歧視性措施；在涉及包含金融服務的爭端時，應采取適當措施以確保仲裁法庭具備精通金融服務法律或實踐的專家，或擁有相關金融服務爭端裁決經驗；各方應盡可能提前公布與金融服務有關的管制規則和相關規則的目的，為利害關系人和其他人提供可以評論上述規則的適當機會，并在采取最終規則時提供由利害關系人所作的對相關規則的實質性的書面意見；同時，為了更大的確定性，該協定的任何條款都不應妨礙一方采納或執行與另一方的投資人有關的措施，包括預防欺騙或欺詐做法，或者處理由未履行的金融服務合同帶來的影響，這些合同容易含有國家間不公正的或蠻橫的歧視性要求以及金融機構對投資的隱性限制。該條款保護的正是美國最強大的金融投資者的利益。

三是爭端解決條款的深化。在出現投資爭端時，原告和被告應該首先尋求通過包括非綁定和第三方程序的協商和談判方式解決；要求締約方定期咨商，以改善透明化的實踐情況，特別針對投資相關法律、規范與其他措施之制定、履行，以及投資人一締約國間爭端解決等兩方面；強化未來多方上訴機制的可能性，要求締約方努力確保該等機制提供與投資人一締約國間爭端解決類似之透明化、公開參與等相關規定；規定締約國之間沒能通過協商和外交渠道解決的爭端可以通過提交仲裁法庭判決，三名仲裁人員中須由雙方及雙方協議規定的方式委任等。該條款反映出美國第一不相信對方國家的仲裁法庭，第二對WTO貿易爭端解決機制的失望。

此外，美國2012年BIT范本還有兩項重要的新措施。一方面是國內技術要求，制定新規范以避免締約方設置國內技術要求，例如為了提供締約方之投資人與技術相關優勢，而要求購買、使用或遵循其國內相關技術；另一方面是參與標準制定，由于外國政府使用標準或技術性法規支持其國內業者，并以不透明、不可預測、與歧視性方式制定產品標準，將使美國投資人處于競爭劣勢，2012年BIT模板要求締約方應允許他方投資人以不受歧視的方式，參與標準與技術性法規之制定，并建議非官方標準機構亦應遵守，若政府委托國營企業或其他機構行使其職權，應確保該等行為完全符合BIT之規范義務。

從中美的雙邊投資協定談判而言，美國一直堅持雙方需要以準入前國民待遇和負面清單為基礎進行投資協定實質性談判。在國際投資法中，國民待遇是一項以條約為基礎的義務，其含義是給予外國投資者及投資的待遇不低于在相似情形下給予本國投資者及投資的待遇。在傳統投資協定采取的控制模式中，國民待遇適用于投資建立之后的階段。而準入前國民待遇則將國民待遇延伸至投資發生和建立前的階段。然而，雖然給予外資準入前國民待遇是對投資自由化的進一步承諾，但也并非意味著喪失對外資的監督權，因為所有已簽訂的準入前國民待遇都是有條件的，東道國的主管部門可以對外國投資者進行準入前的審批和準入后的監管，并需要為未來實施新的監管提供新的空間和更大的靈活性。這就涉及到另外一個概念：負面清單，也就是否定清單。它是對國民待遇的“以否定列表形式保留的不符合措施”。這是基于北美自由貿易協定開創的模式，不符合措施是一系列對國民待遇、最惠國待遇以及其他義務的例外措施，需要按照規定格式列表，成為協定的一部分。而列入否定清單的內容，則真正體現了締約國在外資準入方面的實際限制程度和偏好，但負面清單的數量必須比開放的領域要少得多，因為它屬于例外的性質。負面清單一旦建立，締約國在實施相關政策措施時就會受到約束，因為這意味著其他不在清單上的領域都是完全開放的，簽約國也失去了添加清單的隨意性和靈活性。準入前國民待遇加上負面清單才能最大限度地保障國外投資者的利益。

上述BIT模本看似簡單，實際環環相扣，ABC三節和內部的各個條款相互補充、相互強化，可以最大限度地保護美國投資者的利益，發揮美國對海外投資存量大、在金融和高科技領域比較優勢強、法律界擅長打官司等長處。一旦中美以此為藍本簽署了雙邊投資協定，對中國從計劃經濟脫胎而來的國內審批制度將是一個顛覆性沖擊，多年行之有效的各級政府的審批制度及其背后的計劃經濟管理思維、政府管理模式和潛規則將被徹底打破。中國原來保護比較多的金融業、原來不對外開放的教育和醫療也會因為負面清單無法覆蓋而面臨重大的沖擊。正如12年前入世一樣，我們目前無法預期中美雙邊投資協定簽署12年之后會呈現出一種什么樣的狀況。因而將中美雙邊投資協定的談判和簽署比喻為中國經濟另外一次入世并不為過。

當然，在一定程度上，美國在BIT的訴求和中國的對外開放和國內改革進程有一定的重疊性。商務部新聞發言人沈丹陽在談到中美投資協定談判時表示，準入前國民待遇和負面清單的外資管理模式已逐漸成為國際投資規則發展的新趨勢，世界上至少有77個國家采用了此種模式。他指出：“我們同意采用這種模式是適應國際發展趨勢的需要，與我國正在推進的行政審批制度改革的方向是一致的，有利于為各類所有制企業創造公平競爭的市場環境，激發市場主體活力，促進經濟發展。”

三

2013年7月的中美經濟對話，已經拉開了中美投資協定談判的序幕。回顧和對比貫穿整個1990年代的中國入世（入關）談判，在進行中美雙邊投資協定談判時可以考慮如下策略。

第一，充分認知與美方談判的艱巨性和復雜性。BIT是美方打造新時期國際經濟合作框架的基石。在政府與市場關系、市場經濟與法治的關系、如何從準入前到出現糾紛的裁決和撤資等全程切實保護美國投資者利益等諸多方面，可以看出美方對法律文本的研究已趨完善。中國的談判參與者不但需要了解文本的內容及其內部的邏輯關系，更需要了解文本背后體現的上述原則和實際利益訴求，還需要了解中國經濟體制運行，了解中國各級政府、和各類企業在當前和今后若干階段如何應對美方提出的原則和訴求，其難度已經超越當年的入世談判，將涉及到（而不限于）政府審批制度，美國投資者（也包括享受同樣待遇的中國國內投資者）從準入、工商注冊登記、開辦、運行、糾紛處理到結束營業和撤資等整個監管流程，外匯管制和金融服務的開放，爭端解決條款將涉及到中美司法體系的復雜對接，等等。相對來說，手持該份文本、已經經歷過多次談判的美國談判者的利益訴求會比中方談判者清晰，在談判中掌握的技巧也比中方對手豐富，這將極大增加中方談判的艱巨性。

第二，要重視和協調好國內不同管理部門的正常、正當需求和既得利益兩種矛盾。金融開放、從準入前開始的全流程投資審批和監管、負面清單管理、國內技術標準和技術法規的制定、爭端解決條款與獨立于國內司法的仲裁等等，涉及到政府和市場的關系、行政與司法的關系等諸多體制層面的問題，也是近年來國內企業界迫切呼吁改革的領域，BIT對國內企業和國內經濟的外溢性也正是中央下決心推動和美國的雙邊投資協定的重要出發點。但在實際談判的過程中，不能只看到對上述領域既得利益者的指責和批評，在破除既得利益藩籬的同時，還需要認真分析原有管理體系的合理性和不同管理部門的正常、正當需求，將不同部門的需求統一到對外談判中來爭取最大的國家利益。因此，對在上海自貿區范圍內先行先試準入前的投資者國民待遇和負面清單管理，各方都寄以厚望。其實，既然已經認定了這是中國下一步開放和改革的方向，應不妨多選取幾個地區來進行試點。

第三，要注意到中美平等談判下的不對稱性，迅速加強談判人才隊伍建設。與入世談判側重保護國內市場的重點不同，BIT談判的另外一個重要出發點就是要全程保障已經和即將進入美國的中國投資者的利益。雖然從長期看，國內市場對美國投資者的開放和美國投資者對中國投資者的開放具有同等重要性，但在實際談判中會發現，美國要求中國國內市場開放的廣度和深度遠遠高于美國可以給與中國投資者的讓步。從理論上看，美國是一個市場體系相對完善的經濟體，美國能夠給中國投資者的是其國內企業（包括其他與美國簽署BIT的國家的投資者）享有的國民待遇，并在負面清單上縮小對中國投資者的歧視。從現實上看，美國投資者在華經營多年，對中國當前和未來投資環境的訴求可以完整反映到美國的談判要價中，而中國對美投資剛剛起步，中國投資者對當前美國的市場環境和政府管理認知有限，對談判的負面清單可能涉及的未來環境更無從談起，這就給中方談判隊伍提出極高的要求。他們需要了解國內政府管理體制和改革的趨勢，需要了解相關的中國和美國法律知識，需要了解中國企業在美國的實戰經驗，迅速加強中方談判人才隊伍的建設是當務之急。

第四，談判的成果要有長期性和前瞻性。此次中美BIT談判的成果，既會影響到國內市場對美國投資者的保護時間和開放順序，也對中國內部的各類其他國內投資者有廣泛而深遠的影響。同時，它在一定程度上，還能給正在走出去和將來會走出去的中國投資者在美國市場贏得一個相對公平的環境，它不但要解決當前中美相互投資的一些問題，而且還能夠為雙邊投資形成一個長期的框架，具有10年以至20年的長期效應。從這個意義上看，談判的成果要具備前瞻性。在1999年與美國的入世談判中，中國過多地側重保護本國市場，以對本國市場的保護（如電信等行業）換取了美國對中國市場經濟地位長達15年的歧視（最終體現為《中國入世議定書》第十五條），該條款對中國出口企業造成的傷害是始料未及的。現在回過頭來看，該條款的內容（如如何厘定傾銷和補貼的可比價格）和有效時間（如15年能否減少到10年）等方面都有商榷的余地。因此，此次談判要在我國市場對美方投資者開放和外國市場對中方投資者開放之間做出平衡，既要看到當前的平衡，更要看到10年、20年之后中國投資者更為強大之后的投資環境訴求。

1999年中國克服重重困難與美國達成雙邊協議，正好是亞洲金融風暴肆虐之時，東亞國家和地區對外向型經濟的前景心存疑慮，但中國在此時的低谷切入收獲了經濟全球化的成果。無論是內因主導還是外因主導，入世構成了過去中國重要的改革紅利。入世之后的12年是中國經濟騰飛的12年，是中國經濟擺脫低收入陷阱成功邁向中等收入國家的12年。2013年，剛從金融海嘯中走出來的全球經濟再次面臨美國改變量化寬松政策的影響，經常賬戶逆差、財政赤字和通脹較高的印度、巴西、印度尼西亞、泰國等新興經濟體再度受到沖擊。中國以極大的政治勇氣選擇在這個時候再度逆勢而上，全面推進改革開放的頂層設計和總體方案，中美BIT也順勢啟動，中美就此的談判雖然會面臨各種困難和曲折，但中國經濟體制進一步與國際經濟體系接軌，更為深入地參與全球經濟治理結構，更前瞻性地保護不斷走出去的中國投資者利益的大方向不可逆轉，并通過金融、投資、技術標準、司法和仲裁等領域的進一步開放，來倒逼、引領和促進國內的改革，下一輪對外開放的紅利也將成為新時期最重要的改革紅利之一。

（責任編輯：垠喜）