電子證據保全公證的困境與出路

摘 要：在信息時代的審判實踐中，網絡侵權案件不斷增多，電子證據保全公證成為權利人固定電子證據、維護自身合法權益的重要手段。從探究中國電子證據保全公證的現狀與困境入手，針對電子證據保全公證的各種瑕疵表現，嘗試建立中國電子證據保全公證的多項具體規則。同時，建議公證機構應當加強人才培養與技術保障以促進行業的長遠良性發展，以及人民法院應當統一公證后電子證據的效力認定標準。

關鍵詞：電子證據；保全公證；規則；建議

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）07-0137-02

一、電子證據保全公證的現狀

（一）電子證據保全公證的含義

電子證據是指借助現代信息技術或電子設備形成的一切證據，或者以電子形式表現出來的能夠證明案件事實的一切證據 [1]。公證保全，是指由公證機構按照《公證法》的規定，根據公民、法人或其他組織的申請，對與申請人權益有關的、日后可能滅失或難以取得的證據加以驗證提取，以保持其真實性和證明力的活動 [2]。網絡侵權行為發生時，及時申請公證機關辦理證據保全公證是一種有效途徑。目前，實務中中國對電子證據保全仍然采用傳統的公證方式，公證機關首先審核當事人或代理人的申請，然后依照法律的規定對被申請保全的電子證據進行公證，并出具書面形式的公證文書。通常由中國公證機關出具的公證書，人民法院都直接作為有效證據予以采信。

（二）電子證據保全公證的特點

1.保全公證缺乏統一規范。互聯網具有無限延伸性、跨地域性的特點，因此申請人時常選擇有利于自己的計算機終端所在地作為“事實發生地”或者“行為地”。因此，電子證據保全公證較為分散。由于缺乏統一的立法規范，各地公證機構出具的公證書規范程度差異很大。有的很規范的公證書，對保全證據使用的計算機硬件、軟件環境和網絡環境都進行了說明，對保全網頁證據過程中的計算機操作步驟也進行了詳細記載，從啟動計算機到具體操作，再到關閉計算機的每個步驟都有記載，并且進行實時打印和錄像。但有的不規范的公證書，公證員系通過手機上網進行公證，整個公證書正文部分只有百字，且沒有對具體操作步驟進行記載。

2.涉及的網絡主要為互聯網。通常，公證保全涉及的證據主要以計算機硬件為載體，通過計算機展現，以互聯網絡為傳播媒介。但有的案件中侵權行為是通過WAP網站實施，這些網頁內容以通信網絡為媒介，無法通過計算機終端直接瀏覽，只能在手機等無線設備上瀏覽。雖然所占比例不高，但隨著第三代移動通信網絡的不斷發展和成熟，此類通信網中的證據保全需求必將日益增加。

3.公證瑕疵率較高。由于沒有統一的針對電子證據保全公證的操作規范，公證常常存在程序或者實體方面的瑕疵，如不符合公證管轄的規定、申請人存在瑕疵、未檢查網絡連接以及計算機清潔度等。司法實踐中，被告大多對此類證據提出質疑，但鑒于電子證據保全公證的較高證明力，以及被告難以提供相反證據推翻通過公證獲得的侵權證據，其大多愿意與原告達成調解協議。

二、電子證據保全公證的困境

（一）立法缺位：公證機構沒有統一的操作規則

由于缺乏統一、詳盡、細致的公證規則，許多證據保全業務還停留在經驗摸索階段。雖然立法機關已經認同保全證據公證的價值，并且2005年《公證法》已寫入了法定的業務名稱和公證事項等，但關于證據保全公證的行業指導性意見和規范性文件僅有《房屋拆遷證據保全公證細則》、《司法部、國家版權局關于在查處著作權侵權案件中發揮公證作用的聯合通知》、《中國公證員協會關于辦理保全證據公證的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），其中涉及電子證據保全公證程序的規范更是只有寥寥幾筆，規定過于原則，而且對網絡連接、清潔度檢查、公證地點等具體事項都沒有規定，很難滿足電子證據保全公證對規范性的要求，從而導致電子證據保全公證過程存在諸多瑕疵，不同區域的操作規范性也參差不齊，極不統一。

（二）技能缺位：公證員缺乏電子信息知識

目前，僅從擔任公證員的條件看，中國對公證員知識結構的要求主要集中在法律知識方面，實際上，絕大多數公證員的知識背景也主要是法律，① 并不要求公證員掌握計算機系統、網絡通信技術以及網絡安全方面的知識。顯然，現有公證員很難達到電子證據保全公證對其知識結構的要求，因此導致大多數公證員在公證時意識不到檢查網絡連接、電腦硬件清潔度等步驟對確保證據真實性方面的重要性，各種各樣的程序或實體方面的瑕疵的出現在所難免。

（三）環境特殊：眼見未必為實的網絡環境

在存儲、處理的過程中，網絡環境下的電子證據必須用特定的二進制編碼表示。與傳統的主要以有形“紙介”為基礎的證據相比較，運用不可見的無形的編碼來傳遞的電子證據，具有較強的非直觀性。同時，如果有人故意或者因為過失對計算機數據進行截收、刪節、篡改，單從外觀上很難察覺。而對于電子證據的保全方式，公證機構仍然采取傳統的方式，由公證員監督申請人操作計算機，登陸目標網站，進行下載或者打印，即公證員扮演的角色仍然是被動的監督者、見證者及記錄者。這種方式用于現實環境中的證據保全并無不妥，但在網絡環境下，考慮到電子證據的特殊性，公證員眼前看到的未必為客觀發生的事實。比如，計算機雖然已經連接網絡，但通過事先操作更改特定域名指向的IP地址，從而使特定域名顯示自己所需要的網站。

三、完善電子證據保全公證制度的建議

（一）電子證據保全公證的規則

第一，公證時，對于網絡實時電子數據進行保全，應當使用公證機構的計算機；對于非實時電子數據進行保全，應當要求申請人將存儲電子數據的移動電子設備帶至公證機構，在公證機構進行證據保全。第二，公證機構作為電子證據固定采集的主體，申請人只是進行目標、方法、步驟上的指導；對電子證據固定采集的具體操作，由公證人員實際進行。第三，公證機構應當定期聘請專業人員對用于取證的計算機及電子設備進行“清潔性檢查”。“清潔性檢查”是指對相關計算機或電子設備中的軟件系統、功能、配置進行查看或固定，以確保通過該計算機或電子設備所獲取的電子證據的真實性以及數據來源的唯一性。第四，公證機構在進行電子證據保全時，應當按照以下操作流程：（1）公證員審查申請人的主體資格、民事權利能力和行為能力，確認電子證據的合法性；（2）公證員根據所需保全的電子證據特點，選取最佳的保全方式。必要時，對于記錄、存儲電子證據初始形成的載體、設備、介質等，應當隨同電子證據一并固定采集；（3）公證員應當詳細記錄登錄網絡、進入網址、下載、打印（或刻錄）等整個過程和所使用的操作軟件名稱、版本；（4）公證員應當審核下載內容與網頁內容是否一致；（5）必要時可以對保全過程進行錄像。

（二）行業人才、技術保障的建議

為適應當前網絡社會發展的環境，應努力培養能夠勝任電子證據保全的公證員隊伍。筆者建議，公證機構應當重視培養公證員的計算機操作、網絡安全控制、電子信息識別等技能，加強對現有公證員隊伍的電子、通信、網絡等知識培訓力度，與相關機構合作為公證員提供專業的計算機軟件與硬件、網絡通信技術、電子商務、電子政務等知識的學習機會，進而全面提高公證員的綜合素質。

目前，電子證據公證保全還沒有突破傳統的公證業務框架，也沒有改變傳統公證的性質和流程，仍屬于傳統公證的形式 [3]。為了及時有效地保護電子證據，一種新的公證模式應運而生——網絡公證。2008年國內首個電子證據保全系統——伊時代電子證據保全系統的上線運營，說明建立統一的網絡公證平臺，實際已經具備了可行的技術條件。為了讓網絡公證能夠不斷完善，我們需要在技術發展與法律完善兩方面努力。在技術層面，網絡公證軟件的研發尤為重要，爭取開發出整套擁有自主知識產權的公證軟件系統；在法律層面，需要對網絡公證進行法律約束，避免數字證書被濫用的風險。

（三）司法應對瑕疵證據的建議

司法實踐中，大量的電子證據保全公證在程序或實體上存在瑕疵，筆者認為，人民法院在否決具有瑕疵的公證證據的效力上，態度應當非常謹慎，公證證據本身存在的瑕疵，并不必然導致其喪失證據效力。因為依據《民事訴訟法》和《公證法》等法律的規定，公證證據在訴訟中具有優于一般證據的效力，而且在網絡侵權現象日益泛濫的今天，權利人打擊侵權行為、固定侵權證據的主要或者唯一手段就是公證保全。

人民法院應當統一效力認定標準，給公證機構以及相關當事人以明確的指引和預期。對于操作人員選擇、公證地點、計算機軟硬件環境等影響電子證據保全公證真實性的瑕疵，可以將“公證員是否可控制”作為效力認定的標準，即雖然公證文書確實可能存在程序不規范、操作不當等瑕疵，只要公證時所使用的計算機處于公證人員實際控制下，申請人事先進行技術操作的可能性就能夠被排除，則該程序上的瑕疵不應對公證文書的效力產生實質性影響，當事人提出的質疑也不應被認定為“足以推翻公證書的相反證據”。對于電子證據保全公證存在保全內容不完整、保全內容不準確以及保全步驟不完整等瑕疵的，在審查判斷其效力時，應當區分公證證據的證據資格和證明力。

只有在立法、司法及公證行業的共同努力下，才可能在源頭上避免和消除公證過程產生的瑕疵，適應網絡時代對公證行業的要求，最大限度發揮公證體制打擊網絡侵權行為、保護權利人網絡空間合法權益的多元化功能。

參考文獻：

[1] 何家弘，劉品新.證據法學：第4版[M].北京：法律出版社，2011：185.

[2] 何悅，劉云龍.電子證據保全公證若干問題研究[J].中國發展，2012，（2）.

[3] 劉品新.電子取證的法律規制[M].北京：中國法制出版社，2010：275.[責任編輯 吳明宇]