網絡服務提供者的責任分析

【摘 要】《侵權責任法》第36條中網絡服務提供者承擔連帶責任，這種連帶責任的性質是間接責任還是共同侵權責任，或者是不真正連帶責任，在學界存在著爭議。本文從這一爭議入手，分析網絡服務提供者的責任性質是不真正連帶責任，并明確不真正連帶責任的含義與特征。

【關鍵詞】不真正連帶責任；共同侵權；間接侵權；網絡服務提供者（ISP）

一、提出問題

關于《侵權責任法》第36條網絡服務提供者的責任性質，有以下幾種觀點：（1）間接責任。為第三人的侵權行為承擔責任，并非個人責任。網絡服務提供者所承擔的侵權責任不是因為他們本人實施了過錯行為，而是因為他們有某種特殊的關系的第三人實施了過錯行為。（2）與網絡用戶承擔共同侵權的連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶侵權，在有能力控制的情況下沒有采取相應的措施，致使受害人的損失發生或擴大，實際上是為網絡用戶的侵權行為提供了幫助。（3）不真正連帶責任 。被侵權人的損害是因為利用網絡實施侵權行為的網絡用戶的行為引起的，網絡服務提供者對擴大部分的損失或全部損失可能會承擔責任，但在其承擔該責任后，有權向實施侵權行為的網絡用戶追償，這種責任更接近于不真正連帶責任。筆者贊同這種觀點。本文的網絡服務提供者僅指網絡中介服務提供者ISP（以下所提的ISP均指網絡服務提供者）。從技術角度看，ISP主要是為信息提供者與接收者提供中介服務，一般只對信息進行傳輸，或提供一個信息存儲的空間，因而，ISP不具備直接實施侵權行為的條件，而以間接實施侵權行為為常態。

二、網絡服務提供者的責任性質爭議分析

（一）替代責任

傳統法律意義上的替代責任，是指對他人侵權行為造成的損害或對本人管領的物件造成的損害所承擔的侵權賠償責任。嚴格意義上的替代責任，專指對他人的侵權行為承擔責任，是英美侵權行為法所創設的制度。如果行為人同第三人之間或行為人同受害人之間存在著某種特殊關系，當第三人對受害人實施某種侵權行為并因此導致受害人遭受損害，行為人應該就第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。此種責任被稱為替代責任，也有稱為間接責任。

有學者將ISP的行為認定為“間接侵權行為”，建議在我國引入間接責任制度，認定ISP的責任是間接責任。間接責任涵蓋了所有本人沒有實施直接接侵權行為，但基于某種法定原因而對“直接侵權”行為承擔責任的情形。也就是說間接侵權只是導致間接責任的一種原因而已，但是ISP在“通知”或者“知道”的情形下產生的侵權責任并不全部因為間接侵權行為。

在侵權法上，行為人承擔的替代責任獨立于行為人承擔的自己責任。傳統理論認為，行為人承擔的替代責任不是建立在自己對受害人承擔的注意義務的違反的基礎上，而是建立在第三人對受害人承擔的注意義務違法的基礎上，如果行為人承擔的責任是建立在他們自己對受害人承擔的注意義務違反的基礎上，則此承擔的侵權責任是個人責任而非替代責任。

通過第36條的條文，可以肯定，ISP存在一定的過錯。ISP作為網絡服務提供者，應該提供一定的技術保證，使使用者在接受服務時不用為自己的合法權益被損害而擔心。ISP承擔侵權責任違反類似“誠信善良之人”的注意義務，因為ISP負有法定的保護網絡使用者合法權益的注意義務。也正是違反此義務ISP才可能承擔侵權責任。當然，也有學者認為ISP對其網絡使用者承擔的是控制義務，并根據認定的替代責任的構成要件，而認為ISP承擔的責任是替代責任。

筆者認為，首先，ISP承擔的這種侵權責任是對自己的行為負責，ISP負有特殊的注意義務，因而在“通知”或“知道”的情況下，未采取合理措施或采取措施不當時，應對自己的行為負責，對因此產生的擴大損失或全部損失承擔侵權責任。其次，ISP并沒有直接實施侵權行為，而是以不作為的形態表現。“在屬于不作為責任原始形態的對他人侵權行為之責任領域內，監督者控制潛在危險的義務通常源于他對危險的控制能力”。法律規定

ISP以“誠信善良之人”的注意義務，正是根據損害結果控制結論。因而，ISP應承擔合理的注意義務和保護義務，在服務范圍內，一旦發現或在權利人提出異議的時候，應該及時采取措施，避免損害的發生或減輕損失。

（二）共同侵權責任

從侵權性質，侵權行為可分為直接侵權行為和間接侵權行為。間接侵權行為對直接侵權人的行為起到幫助和支持的作用。有學者認為，在網絡侵權中，間接侵權行為指ISP的行為不能獨立侵犯他人的權利，但可以對直接侵權人的行為起到幫助和支持作用。在這種間接侵權責任中，實施直接侵權行為的是網絡用戶。ISP只是未采取必要措施或采取措施不盡合理，在客觀上支持與幫助了網絡用戶的直接侵權行為。

筆者認為這種觀點是合理的。首先，幫助是指通過提供工具、指示目標或以言語激勵等方式，從物質上和精神上幫助實施加害行為。傳統民法一般將幫助限定在物質上的幫助。通常是指為加害人實施加害行為提供必要條件，例如，幫助竊賊提供作案工具，為其把風等，這都屬于幫助實施加害行為，幫助竊賊完成的銷贓行為也可以定為幫助實施加害行為。幫助他人實施侵權行為的成立要件包括：（1）幫助行為方式通常是積極的行為，消極的不作為是以作為義務的存在為前提；（2）幫助人實施了幫助行為，被幫助人實施了侵權行為，且該幫助行為是為了使被幫助的侵權行為得以實施而實施；（3）幫助行為均處于故意，幫助人知道自己的行為是在幫助侵權人實施侵權行為，且在一般情況下，對方也知道幫助人的幫助行為；（4）對他人實施的侵權行為予以幫助的行為與損害后果之間具有相當因果關系。因此，從幫助他人實施侵權行為的成立要件看，網絡服務提供者在“通知—刪除”或“知道”的情況下促成了擴大損失或全部損失的發生。

其次，吳漢東教授認為ISP對網絡用戶的侵權行為所承擔的責任，是一種間接侵權行為人負責特殊責任形態，但并不是替代責任。ISP在網絡侵權中，既是加害人，也是責任人。ISP無論是違反“通知——刪除規則”，接到侵權通知后對網絡侵權行為未采取處理措施；還是違反“知道規則”，明知或應知存在網絡侵權行為，而未采取必要措施 ，都是一種致人損害的行為。在這里，加害人與責任人是為一體。而在替代責任中，責任人與加害人并非同一主體，責任人與損害事實之間沒有直接聯系，損害的直接原因應是責任人以外的加害人。“替代”的僅是賠償責任，而未發生責任人的侵權行為。ISP在網絡侵權中，與網絡用戶是侵權行為實行人與幫助人之間的“共同 關系”，實行人行為與幫助人行為有直接的因果關系。具言之，正是幫助人的行為，促成了實行人直接侵權行為的發生。ISP未采取措施的行為違反的是特殊的注意義務，而以不作為的形態表現，是不作為的幫助侵權行為。

最后，ISP對侵權行為沒有采取必要的措施，造成受害人的損失的擴大有一定的作用、一定的原因力，其行為是一個間接行為。法律是基于對公共政策的考量而規定了連帶責任。這是因為實施侵權行為的網絡用戶的隱匿性，被侵權人不易確定直接侵權人的身份，而在實踐中，被侵權人通常只起訴ISP，而不起訴或無法起訴直接侵權人。

筆者認為，雖然ISP的行為屬于幫助侵權，與實施侵權行為的網絡用戶構成共同侵權，但是就責任承擔來看，界定ISP的責任為不真正連帶責任，既能客觀實際的保護被侵權人，使其采取有效的手段維護自己的權益，也可以限制ISP的責任，避免使ISP承擔過重的責任，影響中立的信息傳播技術。

三、網絡服務提供者的不真正連帶責任

（一）網絡服務提供者的不真正連帶責任

可以肯定的是，ISP與網絡用戶之間的責任是一種共同責任。共同責任是在侵權人為多數人的時候，侵權責任在數個侵權人之間如何進行分配的責任方式。網絡用戶與ISP侵害他人民事權益的行為具有共同性：在主觀方面，侵害行為的實行人和幫助人均具有過錯，包括故意或者過失；在客觀方面，實行人和幫助人的各自過錯行為結合導致同意損害結果的發生。這共同性正是他們承擔共同責任的基礎。

ISP提供的類似于BBS等平臺，是開放的，是自由發言的空間，而且在網絡平臺上發布的信息也是海量的，ISP無法進行審查，所以不能對ISP苛求與新聞媒體的編輯出版同樣的責任——事先審查責任。在網絡侵權中，造成被侵權人損害的，全部原因來源于利用網絡實施侵權行為的網絡用戶。其行為對損害結果發生原因為百分之百，其過錯程度也是百分之百。盡管ISP也有一定的過錯，對損害的發生也有一定的原因力，但其在“通知-刪除”或“知道”的情況下，沒有及時采取必要措施的過錯和原因力是間接的，并不影響侵權的網絡用戶的責任。因此，ISP在承擔了全部賠償責任之后，有權向實施侵權行為的網絡用戶全部追償。因而，ISP承擔不真正連帶責任，在違反“通知-刪除”規則的情況下，ISP“對損害的擴大部分與網絡用戶承擔連帶責任”，在違反“知道”規則的情況下，ISP對全部損害“與該網絡用戶承擔連帶責任”。

（二）不真正連帶責任的內涵

我國理論曾對不真正連帶責任這一概念存在爭議，但此概念的存在有其特有的作用，如在處理不真正連帶債務糾紛時，避免個案正義與法秩序整體的矛盾。不真正連帶債務為德國法系獨有的編纂概念，其產生的原因是理論研究（法教義學）導向，而非法律實務（個案糾紛處理）導向，該概念與個案糾紛處理所依據的法規范（當為概念）的產生關聯不大。不真正連帶的債權人與各債務人之間的債務相互獨立，不具同一目的，從實質上看，是數個單一主體而非多數人之債，但因債權實現的結果使其在事實上發生了牽連關系，本著糾紛處理的合目的性原則和一次解決原則，將它們合并起來作為一個類型進行處理是合理且恰當的選擇。不真正連帶債務與按份之債和連帶之債有本質的不同，賦予它區別于按份之債和連帶之債的法效果，將不真正連帶責任作為一個獨立的類型，有其合理的法律價值。

從債法的意義來說，不履行不真正連帶債務的后果就是不真正連帶責任。侵權法上的不真正連帶責任，“是指多數行為人違反法定義務，對一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使受害人的權利受到損害，各個行為人產生的同一內容的侵權責任，各負全部賠償責任，并因行為人之一的履行而使全體責任人的責任歸于消滅的侵權責任形態”。侵權法上的的不真正連帶責任具有以下特征：第一，數個行為人基于各自獨立的行為導致一個損害結果。第二，數個行為人僅對自己獨立的行為所造成的損害后果承擔侵權責任，各自的責任均可滿足救濟受害人損害這一共同目的。第三，受害人對數個行為人均享有分別獨立的請求權。由于數個侵權行為人的各自責任是獨立的，所以受害人對不同的的行為分別享有不同的損害賠償請求權，其可以“擇一”行使。基于不真正連帶責任的“就近”規則，被侵權人可以選擇距離自己最近的法律關系當事人作為被告起訴。被侵權人選擇的一個請求權實現以后，其他請求權因失去了履行的必要性而消滅。第四，多數情況下有終局責任人，也即是最終真正承擔損害的直接責任人。盡管各責任人的責任是基于不同的法律事實而獨立產生的，但卻是由于最終可歸責于一人的事由而引起責任的發生，這種可最終歸責的責任人就是直接責任人人。如果受害人選擇的侵權責任人就是直接責任人，那么該責任人就應當最終地承擔侵權責任，其也無權要求其他行為人分擔。如果選擇的責任人并不是最終責任人，那么承擔了侵權責任的責任人可以向最終責任人追償。

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