美國外資并購國家安全審查制度之應(yīng)對

【摘 要】隨著企業(yè)實力增強(qiáng)以及“走出去”的戰(zhàn)略實施，我國企業(yè)參與的海外并購活動如火如荼的進(jìn)行著，尤其是2009年世界性金融危機(jī)爆發(fā)后，為企業(yè)海外并購提供了新的機(jī)遇，同時并購過程也面臨諸多障礙。本文以美國國家安全審查制度為研究對象，結(jié)合我國企業(yè)海外并購成敗原因，為海外并購實踐提供些許建議。

【關(guān)鍵詞】外資并購；國家安全；審查制度

一、美國國家安全實體制度

像大多數(shù)國家一樣，美國法律沒有明確界定“國家安全”的標(biāo)準(zhǔn)，而是針對目標(biāo)產(chǎn)業(yè)、并購企業(yè)以及并購后果規(guī)定不同標(biāo)準(zhǔn)，如目標(biāo)產(chǎn)業(yè)為國土安全產(chǎn)業(yè)、并購企業(yè)為間接被外國政府控制的企業(yè)、并購對國防所需國內(nèi)產(chǎn)品有影響均視為可能影響國家安全，需接受其國家安全審查。美國法律中的“國家安全”范圍廣泛，目標(biāo)產(chǎn)業(yè)和并購企業(yè)方面的限制具有類似“列舉性”和“客觀性”的特點，即只要客觀上不符合所列舉的產(chǎn)業(yè)和企業(yè)，就不構(gòu)成“有害國家安全”。但是并購后果方面的限制具有類似于“兜底性”和“主觀性”的特點，是否影響國家安全完全由美國決定。

二、美國國家安全審查程序制度

1.審查啟動方式多樣化。“721”條款實施細(xì)則確立了外資并購自愿審查申報原則，同時還規(guī)定美國外國投資委員會對于未申報的并購行為有權(quán)主動通報。至此，形成了美國外資并購“自愿審查”和“隨時調(diào)查”的特色。《伯德修正案》確立了“強(qiáng)制審查制度”，即如果并購方是外國政府控制或代表外國政府行事并且并購導(dǎo)致在美國境內(nèi)從事可能影響國家安全的州際商業(yè)的美國公司被外國人控制，CFIUS必須進(jìn)行調(diào)查。

2.鼓勵主動申報審查。雖然法律不強(qiáng)制申報，但事實上卻內(nèi)含著對主動申報的鼓勵以及對不申報的威懾，表現(xiàn)為：（1）對于沒有申報的并購交易，CFIUS各部門成員有權(quán)隨時通報審查。通報，是指根據(jù)所得的事實理由相信并購行為屬于“721”條款規(guī)定的范圍，并可能對國家的安全產(chǎn)生影響，CFIUS成員有權(quán)向委員會通報。（2）任何外資并購交易，除非當(dāng)事人在初審或調(diào)查期間有虛假陳述，否則一經(jīng)國家安全審查獲得批準(zhǔn)即獲得永久性保護(hù)，任何情況下不受國家安全問題干擾。反之，則隨時有可能受到國家安全問題困擾。所以為了確保安全，實踐中各并購企業(yè)更愿意選擇申報審查。

3.初審和調(diào)查過程靈活。初步審查和調(diào)查過程中，即使發(fā)現(xiàn)具有危害國家安全的因素，也不意味著正在進(jìn)行的或?qū)⒁M(jìn)行的并購交易失敗。交易方可以與CFIUS互相討論，就所涉及的問題和潛在的危險進(jìn)行爭論，交易方也可做出某些消除危害國家安全的承諾，以通過國家安全審查。一旦達(dá)成此類“消危協(xié)議”，意味著并購仍可進(jìn)行。另一方面，審查由當(dāng)事人自愿提起，所以初審具有自主性，與初審不同的調(diào)查具有被動性。并購企業(yè)一旦成為被調(diào)查的對象，則有可能被認(rèn)為是政府確定的問題公司，對企業(yè)不利。所以，實踐中會盡量避免將外資并購交易帶入調(diào)查階段，事實上大多數(shù)案件都能在初審階段完成審查，只有個別案件進(jìn)入到了調(diào)查階段。

三、應(yīng)對國家安全審查制度的建議

外資并購原則上滿足東道國的法律和經(jīng)濟(jì)要求即可，但是實踐中，尤其是一項大型的外資并購?fù)€涉及政治、國際、文化以及傳統(tǒng)習(xí)俗等方面的問題。所以，要進(jìn)行一項成功的境外并購，必須做好各個方面的工作。在此主要從法律方面提供些許建議：

（一）入鄉(xiāng)隨俗，遵守東道國法律

境外并購只是企業(yè)“走出去”的起點，而不是終點，東道國對境外企業(yè)境內(nèi)并購的管轄權(quán)是受國際法保護(hù)的。所以遵守東道國法律，尤其是程序法，不僅僅是成功并購的需要，也是并購后在東道國順利經(jīng)營提供法律保障。

1.樹立應(yīng)對國家安全審查的思想。與之前中國航空技術(shù)進(jìn)出口公司并購美國MAMCO案相比，中海油并購尤尼科案中，主動申請國家安全審查，表明我國企業(yè)已經(jīng)將國家安全審查看作是依法辦事的要求，也將其看作是成功境外并購的一個機(jī)會，是并購思想的成熟。不僅僅是美國，加拿大、英國、德國等國家都規(guī)定了國家安全審查制度，所有企業(yè)都應(yīng)樹立境外并購國家安全審查的思想，并正確認(rèn)識國家安全審查制度。

2.主動申請國家安全審查。首先，主動申請國家安全審查代表了并購方的誠意，更容易通過國家安全審查；其次，進(jìn)行國家安全審查是一項一勞永逸的工作，使并購行為不僅獲得法律上的保障，更獲得政治上的保障，能夠保證并購后企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展；最后，東道國基于吸引外資的需要和不必要限制外資并購對本國的影響，實踐中被國家安全審查“封殺”的并購案例并不多，大多都能直接通過或者通過“消危協(xié)議”通過國家安全審查。所以，主動申請國家安全審查已經(jīng)為大多并購者樂于接受，我國企業(yè)也應(yīng)當(dāng)善于運用國家安全審查制度。

3.加強(qiáng)申報前的非正式磋商，及時調(diào)整。非正式磋商同樣能像正式審查一樣反映出事關(guān)國家安全的問題，而且具有交流的靈活性，沒有期限限制。如果能夠?qū)Ψ钦酱枭讨蟹磻?yīng)的問題作出及時調(diào)整，則能避免正式審查中的相關(guān)問題，提高并購效率，減少因?qū)彶榻o企業(yè)造成的經(jīng)濟(jì)損失和名譽(yù)損失。

（二）另辟蹊徑，避開法律障礙

1.稀釋國有股權(quán)，擴(kuò)大經(jīng)營范圍。公司經(jīng)營范圍和控股股東是國家安全審查的重點。對于從事敏感產(chǎn)業(yè)經(jīng)營的公司，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大經(jīng)營范圍，縮小敏感產(chǎn)業(yè)比例，可以減少外國對國家安全的擔(dān)憂，降低通過國家安全審查的難度。國家控股公司的并購行為很容易被外國視為國家行為，該公司也極易被認(rèn)為是國家的商業(yè)間諜，無疑會增加通過國家安全審查的難度。所以，有志于境外并購的國有企業(yè)可以通過轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)或增發(fā)新股的方式，降低國有股份的比例，以此減小外國對并購影響國家安全的顧慮。

2.以境外投資辦廠為并購前奏。我國存在中外合資、合

作、外商獨資三種外商企業(yè)。外商在我國建立中外合資、合作企業(yè)的目的已由原來的降低企業(yè)風(fēng)險變?yōu)楝F(xiàn)在的方便并購境內(nèi)企業(yè)，設(shè)立外商獨資企業(yè)更是為了并購境內(nèi)企業(yè)的方便。所以，我國企業(yè)也可以通過與東道國法人、自然人合作設(shè)立公司，由該“中間公司”對目標(biāo)公司進(jìn)行并購，降低并購難度。

3.剝離敏感技術(shù)和產(chǎn)品。目標(biāo)公司的敏感技術(shù)和產(chǎn)品（比如能源資源產(chǎn)品和高科技技術(shù)）必然會遭到國家安全的嚴(yán)格審查。所以并購前，并購方可以與目標(biāo)公司協(xié)商拆分目標(biāo)公司為幾個公司，將涉及敏感產(chǎn)品和敏感技術(shù)的產(chǎn)業(yè)從公司分離出去，避開國家安全審查。

（三）熟知東道國法律法規(guī)和慣例

加強(qiáng)對東道國法律法規(guī)的研究，熟知東道國國家安全審查法律的具體規(guī)定和相關(guān)程序，甚至習(xí)慣做法。整體上講，與國家安全有關(guān)的敏感產(chǎn)業(yè)和敏感產(chǎn)品沒有太大差別，只是各國對具體部門的政策會有所不同。由于各國國家安全審查制度發(fā)展程度不同，所以具體工作的細(xì)化程度也不同，建議實踐中加強(qiáng)對東道國國家安全審查法律的深入研究。同時，各國在國家安全審查工作中也形成了一些不成文的慣例，并購方也應(yīng)當(dāng)關(guān)注這些慣例。

此外，還應(yīng)加強(qiáng)宣傳，樹立我國企業(yè)良好的海外形象也將有利于成功并購。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]張慶麟.國際投資法專論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2007

[2]吳偉央，賀亮.跨國公司并購法律實務(wù)[M].北京：法律出版社，2007

[3]何易.美國境內(nèi)外資并購中的國家安全審查制度[C].國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊.2007（14）

[4]楊逢柱.美國境內(nèi)外資并購中的國家安全審查制度及中國企業(yè)的對策[J].2007（14）

[5]蘇國強(qiáng).中國企業(yè)海外并購的戰(zhàn)略選擇——基于國家競爭優(yōu)勢理論[J].經(jīng)濟(jì)問題.2007（8）

[6]晉一.關(guān)于中國企業(yè)海外并購的若干思考[J].鄭州大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版.2009（6）

[7]張麗.我國企業(yè)海外并購風(fēng)險研究[D].太原：山西財經(jīng)大學(xué).2011

[8]殷萌萌.我國企業(yè)海外并購技術(shù)整合風(fēng)險的生成與演化[D].杭州：浙江大學(xué).2011