淺談緊急避險(xiǎn)的根據(jù)

【摘 要】緊急避險(xiǎn)不承擔(dān)刑事責(zé)任早已成共識(shí)，但由于不同的法律文化傳統(tǒng)、犯罪體系、價(jià)值取向等因素存在，緊急避險(xiǎn)正當(dāng)性根據(jù)在各國仍存在爭議。德、日等大陸法系國家學(xué)界對(duì)緊急避險(xiǎn)的法律性質(zhì)和根據(jù)提出了多種學(xué)說，我國理論界對(duì)該問題的研究還有待深入展開。我國目前承認(rèn)的緊急避險(xiǎn)是阻卻違法事由，為了使自己或親友的生命、身體、自由法益免受現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)危害，不得已而采取的損害他人同等價(jià)值法益的緊急避險(xiǎn)是阻卻責(zé)任事由，是違法行為，但被法律所寬恕。對(duì)緊急避險(xiǎn)正當(dāng)性根據(jù)進(jìn)行深入探討有助于進(jìn)一步理解緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)。本文在簡紹對(duì)比大陸法系的緊急避險(xiǎn)根據(jù)說與英美法系的緊急避險(xiǎn)根據(jù)說后，結(jié)合我國通說提出，我國目前犯罪構(gòu)成體系仍然采用平面耦合式，所以關(guān)于緊急避險(xiǎn)根據(jù)的通說雖然還有不足，但還是有一定的合理性的。我國通說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)的限度只能是損害較小的利益保護(hù)較大的利益，對(duì)比其他學(xué)說的基礎(chǔ)上，認(rèn)為法益衡量說基本上可以說明我國刑法上的緊急避險(xiǎn)。

【關(guān)鍵詞】緊急避險(xiǎn)的根據(jù)；卻違法說；阻卻責(zé)任說；二分說

作為“緊急時(shí)無法律”（這句話是中世紀(jì)教會(huì)法中的一句法律諺語，意思是，在緊急狀態(tài)下，可以實(shí)施法律在通常狀態(tài)下所禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來的危險(xiǎn)。）這一法律格言的典型適例，由“卡爾奈德之板事例”而引出的緊急避險(xiǎn)由來已久。然而，當(dāng)今法治社會(huì)在追求對(duì)個(gè)人、集體以及國家的權(quán)利進(jìn)行無條件的保障的時(shí)候，為何緊急避險(xiǎn)的這種侵害他人合法權(quán)益的避險(xiǎn)行為可以得到法律的認(rèn)可和保障呢？對(duì)該問題提出自己的一點(diǎn)粗略看法。

一、外國緊急避險(xiǎn)根據(jù)的學(xué)說

（一）大陸法系緊急避險(xiǎn)根據(jù)的學(xué)說

以德日為代表的大陸法系刑法理論界主要存在以下幾種主張：

1.阻卻違法性一元說。該說認(rèn)為，避險(xiǎn)行為之所以被正當(dāng)化，是阻卻了違法性的緣故。該說在德國是有力主張，在日本則為現(xiàn)在的通說。該說又具體分為：（1）放任行為說。認(rèn)為緊急避險(xiǎn)出于正當(dāng)對(duì)正當(dāng)關(guān)系時(shí)，一般不能認(rèn)為是合法行為，而應(yīng)該視為被法律所放任的行為阻卻違法性。其中，有的學(xué)者（如德國的賓丁、日本的久禮田益喜）認(rèn)為，所有緊急避險(xiǎn)行為都是放任行為；另有學(xué)者（如德國的貝林格、日本的宮本英修）認(rèn)為，為保護(hù)大的法益而損害小的法益的場合是合法行為，損害的法益與保全的法益相等時(shí)是放任行為。在前一種場合，受損害的對(duì)方有忍受義務(wù)；在后一種場合，受損害的對(duì)方不負(fù)有忍受義務(wù)，對(duì)緊急避險(xiǎn)行為可以實(shí)行緊急避險(xiǎn)或正當(dāng)防衛(wèi)。但在法律評(píng)價(jià)行為的時(shí)候只能適法或違法，而此說的放任，既不是指違法又不能明確為合法行為，容易造成放任與適法概念的混淆。

（2）違法性被阻卻說。該說認(rèn)為，為保全較大利益而犧牲較小利益，以補(bǔ)充性及均衡性為條件，將保護(hù)優(yōu)越利益的避險(xiǎn)行為解釋為合法的。若僅為保護(hù)大的法益而犧牲了小的法益而實(shí)施緊急避險(xiǎn)，那么此說是可以適用的。但在現(xiàn)實(shí)生活中，兩種法益的大小是無法比較的；而且在損害的法益與保全的法益價(jià)值相同的情形下，由于兩種法益價(jià)值相同（或無法確定法益價(jià)值大小），因而無優(yōu)越利益可言，其違法性如何被阻卻則確有疑問。（3）阻卻可罰的違法性說。該說認(rèn)為違法性應(yīng)在刑法和民法上統(tǒng)一。認(rèn)為緊急避險(xiǎn)阻卻的僅僅只是可罰的違法性，而不阻卻一般的違法性。但該說也并沒有解決緊急避難在刑法上和民法上意義不同的問題。民法更多的關(guān)注的是行為造成的后果，其主要的功能是平衡當(dāng)事人之間的利益狀態(tài)。而刑法則主要是規(guī)制人的行為，不論是可罰的違法性，還是一般違法性，都屬于違法性問題。那么該說就無法說明有的行為在民法上屬于違法行為，而在刑法上卻屬于阻卻可罰的違法性事由。

2.阻卻責(zé)任一元說。該說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是阻卻責(zé)任的事由。具體又分為：（1）無責(zé)任能力說。該說認(rèn)為面對(duì)危難時(shí)，人類不能冷靜、合理的作出判斷，失去精神狀態(tài)的常態(tài)，成為無責(zé)任能力的人，因而不能對(duì)其歸責(zé)。但該說本質(zhì)上是一種主觀說，夸大了緊急避險(xiǎn)人意志強(qiáng)制程度，不能解釋對(duì)國家或他人合法利益的保護(hù)時(shí)所采取的緊急避險(xiǎn)行為。并且，既然行為人在緊急避險(xiǎn)的時(shí)候處于失去精神狀態(tài)之平衡，那么應(yīng)該無法冷靜的、有條理的實(shí)施緊急避險(xiǎn)來逃避傷害，顯然自相矛盾。

（2）無期待可能性說。認(rèn)為緊急避險(xiǎn)行為侵害第三者的法益因而是違法的，只是由于沒有適法行為的期待可能性，因而阻卻責(zé)任。該說考慮了人在面對(duì)危險(xiǎn)時(shí)所做的本能反應(yīng)，因而在解釋保護(hù)自己或近親屬的生命權(quán)時(shí)采取緊急避險(xiǎn)行為顯得尤其合理。但當(dāng)面對(duì)因?yàn)楸Ｗo(hù)國家或他人的利益而采取緊急避險(xiǎn)行為時(shí)無法給予合理說明。甚至根據(jù)此學(xué)說可以得出為保護(hù)較小的合法利益來犧牲較大合法利益的合理性，這顯然違反緊急避險(xiǎn)的內(nèi)核。

3.二分說。又被稱為“區(qū)分性理論”。認(rèn)為可以借助“區(qū)分性理論”，把緊急狀態(tài)的案件部分地判斷為正當(dāng)化的根據(jù)，部分地判斷為免責(zé)性的根據(jù)。其具體又可以分為：

（1）基于阻卻違法的二分說。該說認(rèn)為緊急避難在原則上是阻卻違法性的事由，而在某些特殊場合，則成為阻卻責(zé)任的事由。有的認(rèn)為，當(dāng)出現(xiàn)兩種法益價(jià)值相等或者法益的大小難以比較時(shí)，避險(xiǎn)行為應(yīng)該屬于違法行為，從而只能例外地成為阻卻責(zé)任事由。也有學(xué)者認(rèn)為，只有在生命與生命、身體與身體相對(duì)的關(guān)系中為了保全一方實(shí)施的緊急避難才是阻卻責(zé)任事由，在其他場合均為阻卻違法事由。對(duì)比來說，后者具有一定的合理性。雖然在生命與生命、身體與身體較難比較，但“生命對(duì)生命”確實(shí)是法律權(quán)益中最重要、最根本的東西，而且在所謂“身體對(duì)身體”的場合，兩者之間的比較也是可能并且必要的。若輕傷同重傷有較大差別，為避免自己或他人的身體受重傷而對(duì)第三者身體造成輕傷的緊急避難，也應(yīng)當(dāng)被視為阻卻違法性的情形。

（2）基于阻卻責(zé)任的二分說。認(rèn)為緊急避險(xiǎn)在原則上是違法但有阻卻責(zé)任的事由，避難行為保護(hù)優(yōu)越的利益時(shí)，例外地成為阻卻違法事由。該說認(rèn)為刑法規(guī)定的緊急避難的“不得已”要件，是指不存在期待可能性。因此，緊急避難是阻卻責(zé)任的事由。但為保護(hù)顯著重大的法益而損害小的法益，且沒有其他方法可以選擇而實(shí)施的緊急避險(xiǎn)，應(yīng)該視為“超法規(guī)的”阻卻違法事由。如果將這種緊急避難作為阻卻責(zé)任事由，允許對(duì)方實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，那就會(huì)導(dǎo)致“明顯的、社會(huì)倫理難以忍受的非正義”。但該說并未說明避難所保全的法益與損害的法益之間的差異達(dá)到何種程度時(shí)，才視為有“顯著差別”，因而存在難以區(qū)分阻卻責(zé)任的緊急避難與阻卻違法的緊急避難的問題。而且，刑法在緊急避難與正當(dāng)防衛(wèi)中都規(guī)定有“不得已”這一成立要件，如果對(duì)此在不同場合作不同理解（即在前者被視為阻卻責(zé)任的根據(jù)，在后者卻被作為阻卻違法性的要件），則顯然難以自圓其說。

（二）英美法系緊急避險(xiǎn)根據(jù)的學(xué)說

在以英國和美國為代表的英美法系國家，緊急避險(xiǎn)是一條不負(fù)刑事責(zé)任的辯護(hù)理由。至于為什么如此，學(xué)者們提出了以下幾種學(xué)說：

1.必要行為說。此說淵源于羅馬法中“必要?jiǎng)t無法律”的原則，認(rèn)為當(dāng)人們意識(shí)到自己的法益受到侵害的危急時(shí)刻，人們只有作出一定的行為才能夠阻止法益受到侵害，即緊急避險(xiǎn)行為是有必要的，那么對(duì)于這種必要行為，法律是不應(yīng)當(dāng)干涉的。這就是緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任的理由所在。但當(dāng)某種法益遇到危難時(shí)，面對(duì)危險(xiǎn)所作出的反應(yīng)行為并非都是緊急避險(xiǎn)行為。如果該行為所保護(hù)的法益遠(yuǎn)沒有其“避險(xiǎn)”行為所損害的法益大，就不能被認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，也不免除刑事責(zé)任。因此，把“必要行為說”作為緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任的一般原理并不妥當(dāng)。

2.減小損害說。此說認(rèn)為，要使得避險(xiǎn)行為成為辯護(hù)理由，就必須這種行為所造成的損害小于其所避免的損害，并且這種損害不可能由更少損害的方法有效避免。此說認(rèn)為避險(xiǎn)行為所造成的損害比所要避免的損害小，從整體而言是減小了損害，并以此作為緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)。在筆者看來，該學(xué)說完全可以適用于只需要損害較小法益就能夠保全較大法益的緊急避險(xiǎn)的情況下。但對(duì)于此說，卻無法適用于出現(xiàn)損害法益與保全法益相等的場合，同樣不能說明緊急避險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)。

3.兩害擇一說。此說認(rèn)為，人在遇到緊急危難的情況下要么違反刑法分則字面規(guī)定而造成較小的損害結(jié)果，要么遵守刑法條款而造成更大的損害。從社會(huì)政策上看，與其選擇后者，不如選擇前者，因?yàn)檫@樣做有利于社會(huì)。這就是緊急避險(xiǎn)不負(fù)刑事責(zé)任的理由。對(duì)比此說與上述減小損害說，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)有類似之處，都明確表示兩害法益之間是有明顯大小區(qū)別的，那么對(duì)于當(dāng)出現(xiàn)損害法益與保全法益相等的場合，同樣也不能適用，可見其缺陷也基本相同。另外，此說并不能說明人為什么在遇到危險(xiǎn)時(shí)有損害他人合法權(quán)益的權(quán)利。所以其缺陷是顯而易見的。

二、我國緊急避險(xiǎn)根據(jù)的學(xué)說

在我國，刑法通說認(rèn)為“我國刑法之所以規(guī)定緊急避險(xiǎn)并視其為排除犯罪性行為之一，就在于緊急避險(xiǎn)行為所用的手段雖然也損害了受法律保護(hù)的某種權(quán)益，但卻是旨在保護(hù)較之更為重大的公共利益或公民個(gè)人合法權(quán)益的活動(dòng)。”當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)此通說提出了不同的見解。該學(xué)者認(rèn)為：

首先，緊急避險(xiǎn)不一定是對(duì)社會(huì)有益的。特別是那種為保護(hù)自己的利益而給他人造成嚴(yán)重?fù)p害的緊急避險(xiǎn)，就很難說是對(duì)社會(huì)有益的。“若說緊急避險(xiǎn)是一種有益于社會(huì)的行為，那又為什么要他承擔(dān)民事賠償責(zé)任呢？難道做了好事還要在法律上受責(zé)難并承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？”。

其次，緊急避險(xiǎn)并非均為合法行為。該行為在原則上是具有民事違法性的，因?yàn)樵撔袨閾p害他人的合法權(quán)益，這也是避險(xiǎn)者或者受益者通常要承擔(dān)民事賠償責(zé)任的理由所在。那么既然緊急避險(xiǎn)是合法行為，那為何又要承擔(dān)民事賠償責(zé)任呢？

最后，緊急避險(xiǎn)并非權(quán)利行為。若肯定緊急避險(xiǎn)是權(quán)力行為，那就意味著對(duì)方忍受侵害的義務(wù)，這是不公平的。同時(shí)，我國憲法也明確規(guī)定，公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。而緊急避險(xiǎn)卻損害他人的合法權(quán)益。

另外，我國民法通則129條規(guī)定，在危險(xiǎn)是由自然原因引起的情況下，緊急避險(xiǎn)尚有承擔(dān)民事責(zé)任的可能性，那就不能說緊急避險(xiǎn)是權(quán)利行為。當(dāng)然，該學(xué)者的觀點(diǎn)也是值得商榷的。有學(xué)者批評(píng)，該學(xué)說的出發(fā)點(diǎn)是有疑問的，僅單純的從受害者個(gè)人方面看待緊急避險(xiǎn)的侵害性，而不從社會(huì)的整體的利益來看待緊急避險(xiǎn)。從主觀上將重視人的內(nèi)心的道德評(píng)價(jià)帶進(jìn)刑法領(lǐng)域進(jìn)行判斷，而忽視了客觀行為的性質(zhì)與結(jié)果，于是任何人為了自己的利益而不得已損害他人利益的緊急避險(xiǎn)的行為，都會(huì)被視為自私自利的行為，因而都是違反社會(huì)倫理秩序的，從而對(duì)社會(huì)有害。

三、結(jié)語

通過上述簡紹，我們可以看到每種緊急避險(xiǎn)根據(jù)的學(xué)說各有優(yōu)缺點(diǎn)，而我國目前犯罪構(gòu)成體系仍然采用平面耦合式，并沒有經(jīng)過類似大陸法系的層層推進(jìn)。即大陸法系的犯罪構(gòu)成要件只是成立犯罪的條件之一，而我國的犯罪構(gòu)成要件就是犯罪成立要件；同時(shí)，大陸法系刑法中的“責(zé)任”也完全不同于我國刑法理論中的刑事責(zé)任。在大陸法系中責(zé)任，即有責(zé)性，是指對(duì)所實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的違法行為能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行非難。而有責(zé)性包括責(zé)任能力、故意與過失、期待可能性，因而是一種主觀責(zé)任。而我國一般認(rèn)為刑事責(zé)任是指行為人對(duì)違反刑事法律義務(wù)的行為所引起的刑事法律后果，體現(xiàn)國家對(duì)行為人否定評(píng)價(jià)的刑事實(shí)體性義務(wù)。可見，我國刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，只有在行為人構(gòu)成犯罪的前提下才可追究刑事責(zé)任。而大陸法系責(zé)任是犯罪成立的要件，而不是后果，這或許是兩種法系中犯罪構(gòu)成不同的基點(diǎn)。但可以明確的是，這兩種學(xué)說所透露出的價(jià)值意蘊(yùn)和規(guī)范實(shí)質(zhì)具有一致性，違法阻卻事由是對(duì)公民在緊急狀態(tài)下避險(xiǎn)的肯定，違法阻卻責(zé)任是對(duì)人性本能的放任與寬容，最終都不具有可罰性，這對(duì)我國緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性根據(jù)研究具有借鑒意義。

筆者認(rèn)為，我國刑法關(guān)于緊急避險(xiǎn)根據(jù)的通說還是有一定的合理性的，當(dāng)然，通說也是存在不足之處的：一是過于強(qiáng)調(diào)國家主義、集體主義的觀念，而輕視了個(gè)人主義的保護(hù)。二是當(dāng)代社會(huì)存在不能比較的法益，能否以犧牲他人生命的方式來實(shí)行緊急避險(xiǎn)，這也是通說不能夠解決的問題。基于此，筆者認(rèn)為，有必要從更深的層面來探討緊急避險(xiǎn)的根據(jù)問題。

要正確的對(duì)我國緊急避險(xiǎn)正當(dāng)性做出合理的解釋，就要求全面準(zhǔn)確地理解緊急避險(xiǎn)的內(nèi)涵和本質(zhì)。緊急避險(xiǎn)是從社會(huì)整體利益出發(fā)，是對(duì)社會(huì)的一種有益至少是無害的行為，因而要使其發(fā)揮作用，就需要對(duì)其法律適用進(jìn)行嚴(yán)格的限制，這是法律允許緊急避險(xiǎn)存在首要出發(fā)點(diǎn)。同時(shí)，我們應(yīng)該明確緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)之間的本質(zhì)區(qū)別。正當(dāng)防衛(wèi)是國家法律無法及時(shí)跟進(jìn)時(shí)，鼓勵(lì)個(gè)體實(shí)施自我防衛(wèi)權(quán)；而緊急避險(xiǎn)是在利益沖突緊急情態(tài)下，采取“兩害相權(quán)取其輕”、“兩利相權(quán)取其重”的做法受到刑法的允許和承認(rèn)，因而不能認(rèn)為是一種權(quán)利，“它至多是一種假定的權(quán)利或者權(quán)限，就是當(dāng)我們遇到可能喪失自己生命的危險(xiǎn)情況時(shí)，去剝奪事實(shí)上并未傷害我的另一個(gè)人生命權(quán)利。很明顯，從權(quán)利學(xué)說的觀點(diǎn)看，這就必定陷入矛盾。緊急避險(xiǎn)在我國作為一種排除社會(huì)危害性的行為，它的限度是損害的利益要小于保護(hù)的利益，從社會(huì)整體利益的角度為緊急避險(xiǎn)提供正當(dāng)性根據(jù)。但不可否認(rèn)的是對(duì)于損害等值的合法利益并不適用利益優(yōu)越說，因?yàn)樵谶@種情形下不具有利益比較的差異性，因而是一種避險(xiǎn)過當(dāng)。

那么當(dāng)面對(duì)能否以犧牲他人生命的方式來實(shí)行緊急避險(xiǎn)的問題時(shí)，筆者認(rèn)為生命對(duì)生命的避險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)分為兩種情況：第一種情況是，犧牲一個(gè)人的生命卻能夠拯救多數(shù)人的生命的“米尼約乃托號(hào)事件”（即遭難的英國帆船的船員，20天沒有食物也沒有飲用水一直漂流著，船長殺害眼看就要死亡的少年船員，作為其余船員的食料借以救助的事例）。對(duì)于這種情況，我認(rèn)為是值得肯定的，因?yàn)槿绻麄€(gè)船的人員都不作為，那么就會(huì)全部死亡，雖然倫理上是不值得贊揚(yáng)的，但是在保護(hù)法益的層面上，這是一種最大程度的保護(hù)集體利益的辦法，應(yīng)當(dāng)作為緊急避險(xiǎn)。另一種情況則是，兩個(gè)生命之間的避險(xiǎn)，即“卡納安德斯的船板”事件。對(duì)于第二種情況，此時(shí)兩個(gè)人的生命是平等的，若將這種為了救自己而犧牲另一方生命的行為視為緊急避險(xiǎn)的話，那么以后，這是在法律上認(rèn)可一命換一命的做法，以后大家遇到同樣的情形時(shí)，會(huì)因?yàn)橼吚芎Φ男睦矶苯臃艞墝ふ移渌跃绒k法而直接選擇犧牲他人，這實(shí)際上是在增加社會(huì)的危險(xiǎn)性。所以，這種情況當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，因?yàn)榫o急狀態(tài)下這種行為不是不違法的，而應(yīng)當(dāng)是行為人在法律上受非難的程度相對(duì)減小。所以，這種情況下應(yīng)當(dāng)判定為避險(xiǎn)過當(dāng)。

另一方面，由于我國還不具備期待可能性存在的空間，因而無法利用該理論為我國某些不具備期待可能性的情形提供理論注腳。因此，筆者認(rèn)為相對(duì)比其他學(xué)說來看，最能說明緊急避險(xiǎn)本質(zhì)的是優(yōu)越利益說，即“侵害法益的行為是否救濟(jì)了另一個(gè)更高價(jià)值的法益成為判斷是否阻卻違法性的標(biāo)準(zhǔn)”。

參 考 文 獻(xiàn)

[1][日]大塚仁等.刑法解釋大全（第2卷）[M].日本：青林書院，1989：454

[2]阿部純二.緊急避難[A].日本刑法學(xué)會(huì)編：《刑法講座》（第二卷）[C].有斐閣，1963：153

[3]劉明祥.論緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)[J].法學(xué)研究.1997：19（4）

[4][日]植松正等著.現(xiàn)代刑法論爭Ⅰ[M].勁草書房，1983：150～151

[5][日]內(nèi)藤謙著.刑法講義總論（中）[M].有斐閣，1986：417～418

[6]儲(chǔ)槐植.美國刑法[M].北京大學(xué)出版社，1996：114

[7]馬克昌主編.犯罪通論[M].武漢大學(xué)出版社，1999：780

[8]高銘暄主編.刑法學(xué)原理（第2卷）[M].中國人民大學(xué)出版社，1993：240～241

[9]高格.正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)[M].福建人民出版社，1985：84

[10]劉明祥著.緊急避險(xiǎn)研究[M].中國政法大學(xué)出版社，1998：23～27

[11]張明楷著.刑法的基本立場[M].中國法制出版社，2002：79

[12][日]大塚仁，馮軍譯，犯罪論的基本問題[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1993：168

[13]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：中國法制出版社，1999：247

[14][德]康德，沈叔平譯.形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，1991：46

[15]張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：213