論共犯過限中犯罪同伙的犯罪阻止義務

【摘 要】在共同犯罪行為人實施過限行為時，犯罪同伙不加阻止的行為是否構成犯罪，罪與非罪的界限何在。筆者認為這兩個問題的核心在于犯罪同伙是否負有防止過限行為人實施犯罪行為的義務。從刑法謙抑的角度出發，筆者認為應將犯罪同伙的犯罪阻止義務限定共同犯罪行為使得被害法益處于陷入危險狀態，被害法益的保護完全依賴共同犯罪中的其他同伙的場合。

【關鍵詞】共犯過限；犯罪阻止義務；先行行為

共犯過限，又稱為共同犯罪中的過剩行為，是指共同犯罪中行為人的一方實施了超出共同犯罪故意的行為。如甲乙二人共謀入室盜竊，但甲在入室盜竊的過程中臨時起意對該室中正在睡覺的女主人實施了強奸行為。這其中某甲的強奸行為超出了他與乙的共同犯罪的故意范圍，即為共犯過限行為。如何處理共犯過限中行為人的責任，主流觀點認為，共犯過限中，只追究過限行為實行者的責任，其他共同犯罪人不對過限行為負責。如德國刑法學界的通說認為，在共同正犯之間意思聯絡不一致的場合，共同正犯者只對故意范圍內的行為負責。對過剩部分，除了實施過剩行為的人之外，其他共犯不負責任。我國刑法理論通說也認為，在共犯過限的情形中，共同犯罪人只對共犯共同犯罪故意范圍內的共犯行為負責，對超過共犯故意的過限行為不負責任。

當然，理論和實務界對共犯過限中共同行為人的處理還有不同的觀點。如意大利刑法典第116條第1款規定：當實施的犯罪行為不同于某個共同行為人所希望的犯罪時，如果結果是他的作為或者不作為的結果，他也得對該犯罪負責。但意大利刑法典在實踐中采取了一種較為緩和的方式，即如果要共同犯罪人對某一他所不希望的犯罪承擔責任，該犯罪的結果就必須是行為人能預見的。陳興良教授在其著作《共同犯罪論》中也指出，過限行為人雖系臨時起意，但其他同案人并非全然不知，在明知的情況下卻采取一種容忍的態度，表明過限行為并不違反其意志，故應對過限行為承擔責任。

筆者認為，在共犯過限的場合，如果共同犯罪人在過限行為人在實施過限行為時與其達成了新的共同犯意，則不再是實行過限的問題，而是臨時起意的共同犯罪問題，犯罪同伙毫無疑問應承擔共同犯罪的責任。但在共同犯罪人之間對過限行為并沒有達成合意，又沒有事實的合力的情況下，共同犯罪人是否應對實行過限行為承擔共同犯罪的責任呢？事實上，筆者認為，上述兩種關于共犯過限的觀點爭論的實質，在于對犯罪同伙的不阻止的行為如何進行認定以及共犯間是否存在犯罪阻止義務的問題上。

廣泛地承認共同犯罪人之間的犯罪阻止義務很明顯是不可能的，但在共同犯罪行為使得被害法益處于陷入危險狀態，被害法益的保護完全依賴共同犯罪中的其他同伙，而且該實行過限的行為也與共謀實施的犯罪行為密切相關時，通常可以肯定共犯對實行過限行為有犯罪阻止義務。這點可以從作為義務的先行行為理論中尋找根據。

先行行為要成為作為義務的來源必須具備這么一個條件，即是由本人的行為使得被害人的法益處于一種具體的、現實的、緊迫的危險狀態之中。只有在共同犯罪中前共同犯罪行為具備先行行為的特征時，共犯的犯罪阻止義務才能成立。舉例說明：例1：在甲乙共謀實施入室盜竊時，甲在進入女主人臥室進行盜竊時，臨時起意對女主人實施強奸行為，此時乙從門口經過并目睹了甲的行為，但并未制止。例2：甲乙共謀實施入室搶劫，共同將被害人捆綁起來并搶得財物后，甲臨時起意當著乙的面將被害人強奸。同樣作為犯罪同伙，但通常認為例2中的乙具有犯罪阻止義務，而否認例1中乙的犯罪阻止義務的存在。在例1中，甲乙共同盜竊行為，僅侵犯了被害人的財產性權利，并未對被害人的人身權利及其他的合法權益造成嚴重的損害威脅，乙的盜竊行為也不可能使得被害人的性權利處于一種具體的、現實的、緊迫的危險之中。而例2中，甲乙共犯的前罪除了直接侵害到被害人的前罪之犯罪客體之外，還使得被害人的性權利及其他的合法權利處于重大危險之中。也就是說，在這種情況下，前罪之危險性具有延續控制后罪所涉及到的被害人重大法益的特性，這種前罪帶來的延續性危險，一旦同案人實施過限行為，危害后果的發生便具有高度的排他性。此時的前罪完全符合先行行為的條件，因此，我們肯定此時犯罪同伙的作為義務。

基于刑法設定不作為罪的目的在于保護法益不受侵害，結合刑法謙抑原則，筆者認為共犯過限中犯罪同伙對實行過限的犯罪阻止義務應界定在先前的共同犯罪行為使得被害人的法益處于高度危險的狀態之中，即如果沒有其他外力介入的情況下，損害結果的發生具有高度的蓋然性。若該犯罪同伙有能力實施阻止行為，而基于放任的故意不予阻止，則可以認定其不作為與過限行為構成不作為的共同犯罪。

參 考 文 獻

[1][意]杜·帕多瓦尼著，陳忠林譯評.意大利刑法學原理（注評版）[M].中國人民大學出版社，2004

[2]陳興良著.共同犯罪論[M].中國社會科學出版社，1992