證據與定案證據關系研究——對新舊刑訴法證據概念的比較

周 海

(重慶郵電大學，重慶 400065)

刑事訴訟法第二次修正中對證據進行了新的定義，《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條第一款規定:“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”這是我國在立法層面上重新明確了什么是證據的問題。但是法律的修改或許能夠解決部分實踐中的問題，卻無法終止有關的學術討論，比如證據有無傳統的三種屬性，即真實性、關聯性和合法性，證據與定案證據究竟有什么樣的區別和聯系?要研究這個問題，首先應當先明確二者的概念。

一、證據與定案證據的概念

(一)證據概念解析

1.一個值得注意的地方是將證據定義為“材料”。

就證據的概念而言，較有影響的學說有許多，如“事實說”、“根據說”、“材料說”和“信息說”等。隨著“事實說”在理論上不斷受到質疑并最終在刑訴法修正案中被摒棄，“材料說”成為立法上證據的定義:“可以用于證明案件事實的材料。”從我國證據理論研究的發展史來看，“材料說”不是新說，在此不必贅述。

證據的定義摒棄了“事實說”，采用了“材料說”，是立法上的一個進步。其進步之處在于:

1)從本質上來看。無論物證、書證還是其他證據，證據都是具體的，總是有一定表現形式的物。而事實是抽象的，它是特定時空狀態下人和物，及其相互之間發生的關系，沒有實體，且特定時空不可逆轉。雖然事實中必然存在物，但事實畢竟不是物，兩者性質完全不同，“事實說”定義犯了本質不相稱的錯誤。“材料”是物化的、有形的，在實踐中提交法庭的證據也是這樣的，而且這樣便于法官對證據進行認證，定義為“材料”較“事實”更符合證據的本質。

2)從邏輯上來看。“事實說”對證據的定義是:“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”《現代漢語詞典》對事實的釋義:“事情的真實情況。”不難理解，該定義中的“案件真實情況”就是案件事實。而證明案件真實情況的事實也必然是案件事實，因為與案件無關的事實不可能證明案件真實情況。用事實證明它自己，豈能實現證明的目的。而用“材料”證明事實是自古以來的做法，并且不存在邏輯上的問題。

3)從“真假證據”的角度來看。事實是事情的真實情況，既然是真實情況，那么必然是真實的。修改前的刑訴第四十二條規定:“以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”如果證據是真實的，又何來虛假證據，何須查證屬實?如果證據是虛假的，事實就不是事物的真實情況，這與事實的概念相悖。“材料說”在內容上認可了符合法定形式的一切材料都有證據之名，而其真實性由證據的其他規則(如非法證據排除規則、證據質證、認證規則)進行判別，并且在刑訴第四十八條第三款明確規定:“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”這樣一來“材料說”無形中巧妙地回避了真證據和假證據的爭端［1］。

雖然證據的定義由“事實說”改為“材料說”并不影響實務中對證據的審查、判斷、認定及采信，“材料說”也不是沒有問題存在［2］，但是相對于“事實說”已有明顯進步。

2.另一個值得注意的地方是概念中的“用于”二字。

“用于”顧名思義就是“使用的目的在于”的意思。其包含兩方面含義:一方面，表明使用證據的目的，即使用證據的目的在于證明案件事實。這里的案件事實應當是當事人一方主張的事實，與使用該證據的主體的主觀想法有密切聯系，它是否與案件發生時的真實情況相符，還需要法官對證據進行認證才可做出判斷。另一方面，證據不再是“能夠”證明案件事實，而是用于證明案件事實，即并非能夠證明案件真實情況的材料才是證據，而是只要使用目的在于證明案件事實的材料都可以是證據，是否能夠證明案件真實情況不是現階段解決的問題。

(二)定案證據的概念

證據被提交法官后，法官按照法定程序對定案證據進行審查，對符合真實性、關聯性和合法性的證據予以采信，這些被法官采信的證據是法官對案件事實作出判斷的根據，被稱為定案證據。也有學者對定案證據做出定義，認為是指與案件中的待證事實具有相關性、符合法律規定并經過質證等程序查證屬實的證據，它是認定案件事實并對案件作出法律處置的根據［3］。刑訴法第四十八條第三款規定:“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”刑訴法中表述的“定案的根據”也就是我們所說的定案證據。在司法認證中，證據是判斷的對象，審判人員應當運用法定程序規則依法判斷證據是否可以被接受，是否可以作為定案根據。因此，作為定案根據的證據已發生了性質上的變化，被稱為定案證據。①在李祖軍和王世進主編的《民事訴訟法學(第二版)》中認為證據一詞包含四種含義，即客觀證據、證據形式、證據材料和定案證據。書中的原文是:“在訴訟過程中，證據材料是判斷的對象，審判人員應當運用法定程序規則依法判斷證據材料是否可以被接受，是否可以作為定案根據。因此，作為定案根據的證據材料已發生了性質上的變化，被稱為定案證據。”修改后的刑訴法已經將證據定義為“材料”，不用再表述為“證據材料”。

明確證據與定案證據的概念，以便于進一步分析二者的區別與聯系。

二、證據與定案證據的區別

(一)證據屬性不同

1.證據不必再具備三性。

曾經學術界的通說認為證據必須具備三性，即真實性、關聯性和合法性。而如今，證據是“用以”證明案件事實，而非“能夠”證明案件事實，在新的證據定義下，我們可以看出，證據不是必須具備三性。當事人收集并提交法庭或法官依職權收集的材料作為證據進入訴訟程序，是否具備三性還沒有判斷出來，需要法官認證。此時的證據可以具備三性，但不是必須具備三性，具備三性的證據經法官認證就會被采信，如果不具備，就不能被法官采信。

2.定案證據必須具備三性。

定案證據是經過司法認證后定案的根據，必須具備三性。在司法認證的過程中，法官對于證據首先要考慮證據是否可采，也就是證據的可采性，然后才會考慮該證據在多大程度上能夠證明案件事實，也就是證明力的問題。而證據是否具有可采性，其標準就是看證據是否具備真實性、關聯性和合法性，這三性是判斷證據是否可采的標準。換句話說，法官采信的證據必須具備三性，這也是法官司法認證的首要工作。定案證據是法官認定案件事實、作出最終判斷的依據，首先就是經過司法認證，法官認為其具備真實性、關聯性和合法性才會予以采信，法官采信的作為定案的這一部分證據就是定案證據。

(二)兩者的外延不同

1.證據的外延包括所有符合法定證據種類的材料。

從證據的定義上看，只要是可以用于證明案件事實的任何材料，都可以是證據。但是《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條第二款規定:“證據包括:(一)物證;(二)書證;(三)證人證言;(四)被害人陳述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(六)鑒定意見;(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄;(八)視聽資料、電子數據。”證據的外延被限定在這八種證據種類中。也就是說，只要是外在表現形式符合這八種法定證據種類，并且可以用以證明案件事實的材料，都可以是證據。

2.定案證據的外延要小于證據的外延。

定案證據首先必然是證據，其外在表現形式也必然要符合八種證據種類，這樣才可以進入訴訟程序。經過司法認證具備可采性，即符合證據三性，法官予以采信并用于證明案件事實的材料就是定案證據。其中，經過司法認證后，法官對不具備真實性、關聯性或合法性的證據不予采信，這一部分證據無法成為定案證據。因此，證據的外延與定案證據的外延是包含關系，即定案證據必然是證據，但是證據未必是定案證據。

(三)所處的訴訟階段不同

1.證據處于司法認證之前。

司法認證是指法官在審判過程中對訴訟當事人提供的證據，或法官自行收集的證據，進行識別、審查、判斷，確認其可采性和證明力的活動。其內容包括:證據材料是否能被采信使用，即證據材料的可采性;證據材料有無證明力，能在多大程度上證明待證事實，即證據的證明力。司法認證的目的是確認證據是否具備可采性，即是否具備三性，若具備三性法官就可以采信。司法認證是法定程序，它的前提程序包括取證、舉證和質證。在法官認證前，證據是否具備三性還不明，只是當事人為了證明自己的主張事實而收集、舉示的材料，以求法院支持己方的訴訟請求。值得注意的是，證據只是一方當事人用以證明案件事實的材料，各方收集和提交的證據與對方收集和提交的證據很可能存在矛盾的情況，這種情況下，必然有一方的證據真實性存在問題，這樣不符合真實性要求，法官不能采信。

2.定案證據處于司法認證之后。

經過司法認證程序，法官已經對證據是否可采，即是否具備三性得出結論，對符合可采信標準的證據予以采信，對不符的證據予以排除。被法官采信的證據是認定案件事實的根據，也就是“經查證屬實”的證據，正如前面所說，證據的性質已經發生改變，成為定案證據。法官再通過這些定案證據中的信息證明出案件事實，這就是法官證明案件事實的過程。

(四)使用主體不同

1.證據的使用主體不限。

證據通常由各方當事人收集后向法院提交，或是法院依當事人申請或依職權收集，不論是哪方收集的證據，都旨在證明己方想要證明的案件事實。訴訟中的任何一方都可以收集證據，法官也可在法定情形下依職權收集證據，都可以根據自行收集的證據證明自己想要證明的待證事實。

2.定案證據的使用主體只有法官。

司法認證是法官識別、審查、判斷并最終確認證據是否具備可采性和證明力的訴訟活動，其主體僅限于法官。定案證據是司法認證結束后確定的，確定了定案證據，法官就根據它證明案件事實，這個證明的過程只有法官參與，并最終由法官確定案件的真實情況，當事人沒有權力確定案件事實。

三、證據與定案證據的聯系

證據與定案證據雖然是兩個不同的概念，但是二者存在著必然的聯系。

(一)定案證據來源于證據

證據與定案證據實際上是同一事物的不同階段，其本身并沒有發生變化，而是人對它的區分。證據是在案件發生時形成的，人為了通過證據還原案件的過程而收集證據，向法院提交證據以證明自己所述的案件過程，實現自己的訴求，證據就是這樣從案件發生現場來到法庭。但是證據在成為定案證據時本身不會發生變化，只是將兩者區分開來對認定案件事實有著重要的意義，可以清楚地認識到哪些是定案的依據，所以人為地將這兩個概念區分開來。例如一份書面合同，當事人為了證明待證事實向法官提交這份合同，此時的合同被稱為證據，法官根據法定程序對這份證據認證，認為該證據符合真實性、關聯性和合法性，可以被采信，這份合同此時被稱為定案證據。合同本身沒有發生任何變化，只是法律對它的界定發生了變化。

(二)使用目的相同——證明案件事實

證明主體包括了當事人和法官，證明主體使用證據和定案證據的目的都在于證明案件事實。當事人收集、提交證據是為了用證據證明自己主張的案件事實，使得法官相信并支持自己的主張。而法官根據當事人提交的證據或依職權收集的證據進行審查，判斷證據是否與案件有關聯，是否真實，以及是否合法，采信符合這三性的證據，也是為了使用定案證據證明案件事實，最終還原案件真相，實現實體公正。

另外需要指明的是，目的在于證明案件事實不同于能否證明案件事實。案件的發生已經是過去式，要想完完全全地還原案件事實存在一定的難度，只能依靠案件發生時保留在證據中的信息證明。因此，當事人主張的事實是否與案件的真實情況相符，在法官定案之前不得而知。而法官對案件事實的了解也是依靠證據中的信息，法官需要排除不符合法定要求的證據，僅僅根據定案證據中的信息進行判斷。法官能否還原案件的真實情況受到多方面的影響，例如法官的職業道德、法官的有限的主觀判斷能力、定案證據的證明力大小等。這些都只是證明主體能否證明案件事實的問題，不影響證明主體使用證據或定案證據的目的，即為了證明案件事實。

［1］申君貴，譚曙平.訴訟證據概念與特征新論［J］.湘潭大學學報:哲學社會科學版，2012(2):58.

［2］高一飛，林國強.論《刑事訴訟法修正案(草案)》證據部分［J］.重慶理工大學學報:社會科學，2012(1):61.

［3］向明.略論刑事審判定案證據［J］.重慶郵電學院學報:社會科學版，2006(3):389.