技術偵查中公民隱私權的保護——以2012《刑事訴訟法》修訂案為背景

曹 銳

技術偵查，是指公安機關、人民檢察院根據偵查犯罪的需要，在經過嚴格的批準手續后，運用技術設備收集證據或查獲犯罪分子的一種特殊偵查措施。根據偵查實踐，技術偵查措施包括監聽、監視、密取、網絡監控、截取電子郵件、秘密拍照、秘密錄像、電子通訊定位等。①

在偵查機關實施技術偵查的過程中，不可避免地會獲得大量的與案件無關的案件相關人的個人信息甚至個人隱私。如果不能合理地運用這些技術偵查措施，就會對案件的相關人的合法隱私造成侵犯。在案件偵辦的過程中，沒有相應的規定來明確所獲得的眾多信息中哪一些可以使用，哪一些應當排除；違規操作會有哪些后果，由什么人來承擔相應的責任。為了避免這些情況，合理地規制偵查機關對于技術偵查的使用，2012年重新修訂的《刑事訴訟法》明確規定了“技術偵查措施”一節。而在隨后公布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》以及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》都涉及了各個偵查機關在進行技術偵查中應當注意的問題。

這些新的法律法規的出臺和施行，無疑為偵查權更合理的應用提供了一種路徑。法律法規的相關規制使得偵查權的行使更為規范化和法制化。但我們同時也發現，新的法律法規雖解決了一部分問題，但仍有一些問題存在。

一、相關概念辨析

（一）技術偵查

在《公安機關辦理刑事案件程序規定》中，對于什么是技術偵查給出了一個自己的定義：“技術偵查措施是指由設區的市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控等措施?！雹诩夹g偵查不同于一般的偵查活動，有著自己獨有的特點。

技術偵查措施的主體是公安機關和檢察機關中的偵查部門?！缎淌略V訟法》第一百四十八條規定：“公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施?！薄叭嗣駲z察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施，按照規定交有關機關執行?！?/p>

技術偵查措施的客體是具有限定的案件以及案件的相關人員?！白凡侗煌ň兓蛘吲鷾省Q定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經過批準，可以采取追捕所必需的技術偵查措施?！睂τ谄渌麌乐匚：ι鐣姆缸锇讣约皺z察機關的重大案件的定義在具體的部門規定中有所提及?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第二百五十四條：“公安機關在立案后，根據偵查犯罪的需要，可以對下列嚴重危害社會的犯罪案件采取技術偵查措施：“……（二）故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質等嚴重暴力犯罪案件；（三）集團性、系列性、跨區域性重大犯罪案件；（四）利用電信、計算機網絡、寄遞渠道等實施的重大犯罪案件，以及針對計算機網絡實施的重大犯罪案件；（五）其他嚴重危害社會的犯罪案件，依法可能判處七年以上有期徒刑的?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規則(試行)》第二百六十三條：“人民檢察院在立案后，對于涉案數額在十萬元以上、采取其他方法難以收集證據的重大貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施，交有關機關執行?！薄氨緱l規定的利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件包括有重大社會影響的、造成嚴重后果的或者情節特別嚴重的非法拘禁、非法搜查、刑訊逼供、暴力取證、虐待被監管人、報復陷害等案件。”

技術偵查措施的主觀要素是采取其他方法難以收集證據的案件或者嚴重危害社會的犯罪案件。技術偵查措施的客觀要素是各種先進科技得以應用的現代偵查手段。技術偵查自身要件決定了其特點，即秘密性、技術性、順向性以及強制性。③

（二）隱私權

隱私權的概念起源于19世紀末以美國為代表的西方國家。英美法系國家一般認為隱私權是指個人私生活不受他人非法干涉，不經允許不得非法公開的權利。20世紀下半葉至今，面對國家權力的擴張趨勢和現代科技迅猛發展所伴生的對個人隱私的侵犯、對隱私權的保護從民事侵權法領域擴展到行政法、刑法、網絡傳媒法等領域。當代各國憲法和國際人權公約也都將隱私權作為公民的基本人權予以確認和保障。對隱私權的法律保護已逐漸成為當今世界各國法律體系中不可或缺的內容。[1]

而在我國現行的法律體系中，關于隱私權的具體規定十分缺乏。相關的條文只是散見于憲法、民事侵權法領域中。由于我國的刑事訴訟中占據主導地位的是職權主義訴訟模式，對個人權利的重視程度較之西方國家有一定的差距。隱私權是一種私權利。隱私權與個人尊嚴、人格等具有密不可分的關系，保護個人隱私權，可以充分維護公民的人格尊嚴和私生活安寧，使其免受一些不必要的精神痛苦。[2]

但與此同時，應當注意的是對隱私權的保護是有其前提的，即個人隱私不得與犯罪活動本身相關。在刑事偵查過程中，當公民私人空間被滲透有利于實現刑事偵查所追求的懲罰犯罪之目的時，就應在保護其隱私權上作出一定程度的讓步。[1]一般來說，這種觀點是可以被接受的，這也是現代國家得以行使其國家強制力的表現之一。然而就技術偵查這一措施而言，其對公民個人隱私可能造成的侵犯是全方位的，如果國家為了調查犯罪的需要，有隨時進入私人領域的自由，使公民時時處于國家的監控之下，那么它無異于從實質上取消了公民的隱私權。[3]因此，在技術偵查措施實施的過程中，如何保護公民的隱私權是值得重視的。

二、技術偵查可能對公民隱私權造成的侵犯

在這次《刑事訴訟法》修訂之前，我國關于技術偵查的法律法規十分有限?！吨腥A人民共和國國家安全法》（1993）第10條規定，“國家安全機構因偵察危害國家安全行為的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施”?！吨腥A人民共和國人民警察法》（1995）第16條作出與上述法條類似的規定，“公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可采取技術偵察措施。”這兩個法條即授予國家安全機關和公安機關針對危害國家安全犯罪的技術偵查權，然而對技術偵查的具體實施沒有規定。這一缺陷直接導致在技術偵查實施過程中沒有確定的程序，以至于一些偵查人員過度使用技術偵查措施，獲取了案件相關人的其他的個人隱私，對公民的隱私權造成了實質侵犯。

在刑事訴訟活動的偵查實踐過程中，偵查人員面臨著很多重要棘手案件不得不借助于技術偵查手段的困境。在沒有具體法律規定的條件下，對于技術偵查措施的實施只能依照各個偵查部門內部的相關規定進行。但這些規定屬于內部文件，并不公開，這就使得對于偵查機關實施技術偵查措施的過程的監督不能有效進行。缺乏監督的后果除了執行程序得不到合理保障以外，還直接導致了權責不清的問題。對于使用技術偵查措施造成對公民隱私權侵犯的情況不能有效地進行追責，及時給案件相關人一個明確的說法。

此外，對技術偵查所獲的相關材料應當如何認定也存在著問題。由于1996年的《刑事訴訟法》未將技術偵查材料納入證據中，在刑事訴訟中其材料的證據能力受到了質疑。在司法實踐中對這類的材料的處理也不盡相同。這對于如何合理地利用技術偵查措施服務于刑事訴訟造成了一定的困惑。而公民在技術偵查措施中隱私權受到侵犯后，由于其不公開性，證據能力的不適格使得維權相當困難。

正是由于存在這些問題，以及國家對于人權保護的愈發重視，這次《刑事訴訟法》修訂過程中技術偵查部分得以進入正文，這也促進了相關部門修訂新的關于技術偵查的相關規定。但在修訂之后，以上問題并沒有全部解決，而且又有一些新的問題被提出。

立法層級的問題得到了解決?！缎淌略V訟法》中正式規定了技術偵查措施這一節，使得技術偵查不再隱身于幕后，而走向前臺，讓人們看到其真面目。這是我國偵查法治化的重要進步的一大標志。證據能力的問題也得到了明確的解釋。《刑事訴訟法》第一百五十二條：“依照本節規定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。”給予了技術偵查措施所取得的材料以合法的證據地位。這些改進都有效地對技術偵查措施的實施提供了合理的規范，為偵查人員進一步有效地利用技術偵查措施解決案件創造了一個良好的外部環境。但缺乏監督和難以救濟的問題并沒有得到很好的解決。這兩個缺陷在新的刑事訴訟法及相關文件中仍然沒有被填補。

按照我國現行的司法體系結構，技術偵查的監督應當同樣由檢察機關進行。但檢察機關往往不能得到公安機關的有效配合，使得對技術偵查的審查只能流于形式。此外，在技術偵查措施的啟動程序上也存在著較大爭議?，F行的規定是各部門自偵自批?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第二百五十六條：“需要采取技術偵查措施的，應當制作呈請采取技術偵查措施報告書，報設區的市一級以上公安機關負責人批準，制作采取技術偵查措施決定書?！薄叭嗣駲z察院等部門決定采取技術偵查措施，交公安機關執行的，由設區的市一級以上公安機關按照規定辦理相關手續后，交負責技術偵查的部門執行，并將執行情況通知人民檢察院等部門?！彪m然《刑事訴訟法》中也規定，需要嚴格的批準程序才能啟動技術偵查措施。然而這種嚴格性究竟體現在哪還不得而知。

技術偵查難以救濟的問題仍然存在?，F行規定只對技術偵查作為證據使用時應當注意的保密問題給予了規定，并沒有提到侵權后的非法證據排除問題以及相關的國家賠償的問題。這也是我國職權主義訴訟模式的表現。在刑事訴訟過程中，更為關注的是對侵犯社會秩序的行為的責任的追究，而較少關注期間由于公權力的越界使用而對公民合法權益產生的損害。不過《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》第20條規定：“采取技術偵查措施收集的材料作為證據使用的，批準采取技術偵查措施的法律文書應當附卷，辯護律師可以依法查閱、摘抄、復制，在審判過程中可以向法庭出示。”這給予了辯護方以知情權，是一個很大的進步。除此之外新的問題還有，比如在技術偵查措施使用中獲得的材料保存不當、程序違法問題，在技術偵查措施使用中獲得他案相關材料如何處理的問題。

三、技術偵查會對公民隱私權侵犯的原因

第一，主體特殊。技術偵查措施使用的主體是進行案件偵查的偵查機關。在我國，偵查機關包括公安機關、檢察機關的偵查部門、國家安全機關、監獄保衛部門、軍隊保衛部門和海關緝私部門。這些部門都是國家機關，在其進行偵查活動時代表了國家強制力。這些部門在行使權力時有著巨大的能量。我國的刑事訴訟制度決定了我國是堅持職權主義訴訟模式的，強調及時對案件的偵破。因此，在處理案件的過程中，這些部門的價值取向會更多地偏向破案為主，也就相應地會較少考慮案件相關人的權益的保護。

第二，客體特殊。正如上文所說，技術偵查措施的客體是具有限定的案件以及案件的相關人員。多數情況下是對犯罪嫌疑人使用技術偵查措施。這也就意味著實施技術偵查的對象是侵犯了一定法益的人。在我國的傳統的職權主義訴訟模式的影響下，這一部分人應當受到刑罰處罰，會不自覺地產生對于這種人用什么手段都不為過的想法。而這恰恰是與刑事訴訟過程中人人平等的基本理念相違背的。只是因為是案件的犯罪嫌疑人就用不同的標準來對待，這顯然是有悖公平正義的基本要求的。

第三，手段特殊。技術偵查措施的使用往往都是秘密的。而且采用的技術手段也都比較先進。監聽、監控、紅外照相等等技術手段都有著隱蔽性的特點。不易被案件相關人發覺。在案件相關人沒有警惕的狀態下，他們就不會有對個人隱私保密的意識。往往在不經意間就透露出了個人隱私。這就意味著技術偵查很容易得到案件相關人的隱私。如果對這些信息處理不當，就很容易造成對隱私權的侵犯。

第四，程序特殊。技術偵查手段的審批基本上還是保持自申自批的模式，即哪個偵查機關需要使用技術偵查措施，哪個機關就找相應的主管領導進行審批，這樣就很容易得到通過。而同時由于技術偵查措施有保密的必要，因此公示等通知方式都無法采用，這也就增加了案件相關人了解自己是否被使用了技術偵查措施的難度，案件相關人也很容易透露出自己的個人隱私，這樣也容易導致隱私權侵犯的問題發生。

四、侵犯公民隱私權問題的解決方案

第一，關于技術偵查的監督的問題。這其實是一個事前監督還是事后監督的問題。技術偵查措施的啟動如果交由檢察機關來決定，這是對技術偵查的事前監督。而在技術偵查措施實施之后，在案件的審理過程中對技術偵查措施產生的證據材料進行合法性審查是事后監督。很多人贊成事前監督?；诹顮钪髁x和檢察機關的司法審查功能的考慮，這種意見有其合理性，但在實際操作中有很大的問題：一方面，如果事前審批一定需要對案件進行實質性審查，單純的程序性審查對于侵權行為的解決沒有任何幫助。而檢查機關在我國現行的司法體制下，不應當在偵查階段就介入到案件中。這與《刑事訴訟法》中規定的偵查權、檢察權、審判權由專門機關依法行使的原則是相違背的。另一方面，由于案件的急迫性，采取技術偵查措施需要很強的時效性。交給檢察機關進行審批，勢必要對相關的材料進行核實。這期間很有可能就錯過了收集證據的機會。筆者認為，現行的自偵自批的模式并不一定就會影響技術偵查措施的審查。交由檢察機關進行審查同樣無法避免自偵自審的問題。畢竟檢察機關內的偵查部門也可能會使用技術偵查措施。而且出于對偵查權兼有行政權的屬性的考慮，由國家行政機關——公安部門進行啟動批準更有利于權力的行使。對技術偵查的監督，除了在審查起訴階段進行合法性審查外，還應當啟動非法證據排除措施。具體到對技術偵查措施所取得的證據的檢察機關審查中，如果技術偵查措施非由法定主體所采用，或者采用未經批準決定的技術偵查手段，或者超過技術偵查批準范圍等違反法律規定，則屬于“非法證據”，應當加以排除。此外，對于發現在技術偵查措施使用過程中存在違法行為的，應當向偵查機關發出糾正違法通知；涉及瀆職行為的，檢察機關反瀆局也應及時介入。[4]從程序上和實體上兩方面對超出范圍的使用技術偵查措施進行合理的規制。

第二，關于技術偵查措施侵權救濟的問題。只有建立相應的救濟機制才能確保公民充分享有隱私權。我國立法應重視對權利受到侵犯的偵查相對人的救濟，從刑事訴訟內部和刑事訴訟之外來確立權利救濟的途徑，來更加充分地保障其在偵查程序中的隱私權。[5]在刑事訴訟內部，應充分啟用非法證據排除規則來保證案件相關人的權益。而在刑事訴訟之外，則應規定明確的國家賠償機制，對被侵犯權利的公民給予合理的賠償。

技術偵查措施的合理應用無疑會為偵查工作打開方便之門。需要偵查人員注意的是，依照相關法律的規定，合法而有效地使用技術偵查手段進行案件調查。為了充分發揮技術偵查措施在控制犯罪方面的重要作用，應當以規范化的行為標準來對其進行約束。只有這樣才能有效地達成打擊犯罪與保障人權之間的價值平衡。司法文明化的進程是逐步的，而觀念的更新是必須先行的，唯其如此，我國的刑事偵查才能符合真正意義上的文明司法。[3]

[注 釋]

①陳光中先生認為，2012年修訂后的刑事訴訟法中第二編第八節使用的技術偵查措施應僅指利用科技手段進行輔助的偵查措施，無法涵蓋法條中提到的秘密偵查和控制下交付。正確的節目名應當稱為特殊偵查措施。詳見陳光中主編：《刑事訴訟法》（第四版），北京大學出版社2012年6月第四版，第281頁。

②本文所提的技術偵查措施與《刑事訴訟法》中所規定的節名下所涵蓋的內容有所區別?！缎淌略V訟法》中關于技術偵查和秘密偵查的邏輯層級的關系有待商榷，所以本文中僅關注其中狹義的技術偵查，即《刑事訴訟法》第148條至第150條所涉及的相關內容。

③相關特性的詳細解釋可參見王屏：《技術偵查中公民隱私權的保護》，載《公安研究》2007年第6期，第40-41頁。

[1]袁周斌.隱私權視野下我國偵查立法之檢討——以《刑事訴訟法》的修改為背景[J].湖北警官學院學報,2012(7).

[2]劉旸菲.論偵查行為與隱私權保護的關系[J].法制與社會,2011(4).

[3]王文華.互聯網上偵查權與隱私權的沖突及其刑事政策——以加拿大為視角[J].比較法研究,2003(6).

[4]黃福濤,高哲遠.偵查監督視野下技術偵查措施研究[C]∥第八屆國家高級檢察官論壇論文集：偵查程序的修改與檢察工作應對,2012.

[5]劉莎.論我國刑事偵查程序中的隱私權保護[J].法制與社會,2010(10).