瑕疵證據的界定問題

呂升運

(北京大學 法學院，北京 100871)

一、引言

2010年6月13日，兩院三部聯合發布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》(以下分別簡稱《非法證據排除規定》、《死刑案件證據規定》)，在證據學上提出了“瑕疵證據”這一具有重要理論創新意義的概念。該概念提出后，一方面在理論上產生了如何界定瑕疵證據內涵的問題，另一方面在實踐中也就必然要求解決如何認定某一證據是否屬于瑕疵證據的問題——換句話說，也就是要解決瑕疵證據的外延到底有多大的問題。就現實狀況來看，瑕疵證據提出后，學術界和實務界人士在非法證據和瑕疵證據這兩個概念的運用上，都不同程度地出現了混用的現象。在理論研究中，非法證據的外延飄忽不定，對于非法證據與瑕疵證據到底是并列關系還是種屬關系很多研究者語焉不詳。在司法實務中也一樣，二者經常被混同，在實踐中尤為突出的現象是將非法證據視為瑕疵證據而允許偵查機關一再補正或者做出合理解釋。然而，無論是誤將瑕疵證據認定為非法證據而直接予以排除，還是將非法證據視為瑕疵證據而允許偵查機關一再補正或者做出合理解釋后使用，都會在實踐中造成比較嚴重的負面后果。前者不僅可能導致非法證據排除規則適用范圍的不當擴張，而且可能影響案件證據鏈的形成，進而影響刑事訴訟打擊和懲罰犯罪的時效性。后者則易于導致非法證據排除規則的虛置，從而使《刑事訴訟法》在人權保障目的與犯罪控制目的二者之間出現失衡，最終在價值取向上倒向對犯罪控制目的的不當追求。由此就可以看出，對瑕疵證據進行明確的界定，無論是對理論研究而言，還是對司法實務而言，都具有十分重要的現實意義。

筆者認為，對瑕疵證據進行有效的界定，意味著我們首先要從理論上明確界定瑕疵證據的內涵，其次要在實踐中準確劃定瑕疵證據的外延。實際上，這兩個問題緊密相關，只有從理論上厘清了瑕疵證據的內涵，才有可能在司法實踐中正確認定某個特定的證據是否屬于瑕疵證據，并最終有助于準確劃定瑕疵證據的外延。本文將圍繞上述兩個問題展開分析。

二、如何在理論上界定瑕疵證據的內涵

筆者認為，要在理論上正確界定瑕疵證據的內涵，必須要處理好以下三個問題:

(一)理順非法證據與瑕疵證據之間的邏輯關系

這是我們正確界定瑕疵證據內涵的前提和基礎。如上所述，自兩個證據規定發布以來，在瑕疵證據的認定上產生了很大的混亂。之所以出現這些問題，是由于在兩個證據規定未出臺之前，只有合法證據和非法證據之分，無所謂瑕疵證據。在此種情形下，證據的種類界分是非常清晰的——合法證據與非法證據，非此即彼，涇渭分明。而在兩個證據規定出臺之后，由于出現了瑕疵證據的概念，因此，也就有了非法證據與瑕疵證據這兩個概念之間交叉混雜的問題。

筆者認為，兩個證據規定發布之前將證據劃分為合法證據與非法證據的做法，盡管在理論上和實踐中具有明確不易混淆的優勢，但是，這樣一種劃分方法抹殺了違法取證手段在違法程度上的差異，進而掩蓋了不同程度的違法手段所取得的證據在證據能力上的應然區分。基于此，筆者認為，出于理論研究和法律適用的方便性和有效性考慮，在兩個證據規定發布后證據種類適應實踐需求由兩種裂變為三種的情形之下，應當進一步推進和規范證據種類的劃分，理順非法證據與瑕疵證據之間的邏輯關系。筆者建議，首先，將證據按照是否合法區分為合法證據和合法證據以外的其他證據;其次，將合法證據以外的其他證據按照違法的程度區分為嚴重違法證據(非法證據)和輕微違法證據(瑕疵證據)，這樣，整個證據就被劃分為三類:合法證據、非法證據和瑕疵證據，其中，非法證據與瑕疵證據同屬于合法證據以外的其他證據。與此相對應，這三類證據在證據能力上也被區分開來，分別是具有證據能力、無證據能力和證據能力待定。筆者認為，這樣一種分類法，既符合邏輯上的兩分法的要求，也符合實踐中證據種類多樣化的實然狀態，而且還避免了以往學術研究和司法實務中非法證據這一概念其外延忽大忽小、不斷流變的問題。只有在邏輯上理順非法證據、瑕疵證據二者之間的邏輯關系，才可能從根本上為瑕疵證據的界定奠定一個堅實的基礎。不解決這一問題，我們在理論研究和司法實務中就會出現各說各話、越說越亂的局面。

(二)明確非法證據與瑕疵證據之間的根本區別

這是我們正確界定瑕疵證據內涵的核心所在。根據主流的理論，非法證據與瑕疵證據的主要分水嶺在于取證手段是否侵犯了被追訴人的憲法性權利。即如果取證手段侵犯了公民的憲法性權利，那么，取得的證據即為非法證據，就應當被無條件地排除;相反，如果取證手段并未侵犯公民的憲法性權利，那么，取得的證據即為瑕疵證據，就應當被歸入可補正的證據范圍。筆者認為，除了憲法性權利這一標準，還應當包括與憲法性權利相當的一些重要價值。這是因為:一方面，記載憲法性權利的憲法及法律總是滯后于生活的，要充分保障公民的基本人權，就必須賦予法官以人權保障為導向的自由裁量權，允許其在司法實踐中審時度勢，在必要的情形下理性突破既有的判斷標準;另一方面，隨著經濟全球化的不斷推進，一系列有關人權保障的國際公約不斷出臺，對于那些已經為我國政府所簽署并批準的國際公約，法官在認定瑕疵證據時必須要考慮其所倡導的一些普適價值。可以說，取證手段侵犯公民憲法性權利及其相當價值，是非法證據最為本質的內涵。而沒有侵犯公民憲法性權利及其相當價值但又確實不符合法律規定，則是瑕疵證據最為本質的內涵。

(三)明確瑕疵證據的基本特征

這是我們正確界定瑕疵證據內涵的基本要求。對這個問題的回答有助于我們在實踐中正確認定瑕疵證據，避免將瑕疵證據與非法證據相混淆。作為一種特殊的證據種類，瑕疵證據既不同于合法證據，也不同于非法證據，其具有客觀性、關聯性、輕微違法性和效力待定性等四個基本特征。

瑕疵證據與合法證據最大的區別在于瑕疵證據具有輕微違法性，并且效力待定，其有可能轉化為合法證據，并由此而具有可采性，也有可能由于無法補正或者做出合理解釋而喪失可采性。瑕疵證據的輕微違法性決定了其具有向合法證據轉化的可能性;瑕疵證據本身具有的客觀性和與待證事實之間的關聯性決定了其具有向合法證據轉化的必要性。而合法證據不具有違法性，并且，從效力上看其具有無須轉化的可采性。客觀性和關聯性是瑕疵證據與合法證據的共同特點，瑕疵證據所具有的輕微違法性一般不會對證據的客觀性和關聯性產生很大影響，尤其在實物證據方面更是如此。

瑕疵證據與非法證據的最大區別，首先，體現在違法程度的輕重上，瑕疵證據侵犯的是公民的一般性權利和一般性價值，甚至不侵犯任何權利;而非法證據侵犯的則是公民的憲法性權利及其相當價值。其次，體現在效力上。瑕疵證據如上所述，在效力上是待定的，其有可能轉化為合法證據，由此而具有可采性，也有可能由于無法補正或者做出合理解釋而喪失可采性;而非法證據在效力上是明確的，其確定地被排除在定案根據之外。再次，體現在客觀性和關聯性上。瑕疵證據在客觀性和關聯性上與合法證據相差無幾——如上所述，瑕疵證據所具有的輕微違法性一般不會對證據的客觀性和關聯性產生很大影響。而非法證據則不然，取證手段上的重大違法很可能使得所取得的證據喪失了客觀性和關聯性。刑訊逼供取得的口供就是一個典型的例證。

通過上述三點，我們可以給瑕疵證據下一個基本的定義，即瑕疵證據是指偵查機關在不符合法律規定的情形下取得的、尚未侵犯公民憲法性權利及其相當價值的、效力待定的證據。

三、如何在實踐中界定瑕疵證據的外延

在我們從理論上界定了瑕疵證據的基本內涵之后，我們還需要在實踐當中準確把握瑕疵證據的外延。筆者認為，司法實務人員可以考慮依次通過以下三種方法來認定瑕疵證據:

(一)根據現行立法有關瑕疵證據的正面規定來認定

這是最為直接的、也是要首先考慮運用的認定方法。比如，《刑事訴訟法》第五十四條規定:“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除?！币坏┠骋晃镒C或者書證的收集“不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正”，此物證或者書證就應當被認定為瑕疵證據。再如，《死刑案件證據規定》第十四條規定:“證人證言的收集程序和方式有下列瑕疵，通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用:(一)沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名或者詢問的起止時間、地點的;(二)詢問證人的地點不符合規定的;(三)詢問筆錄沒有記錄告知證人應當如實提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負法律責任內容的;(四)詢問筆錄反映出在同一時間段內，同一詢問人員詢問不同證人的?！币坏┠骋蛔C人證言在收集程序和方式上出現上述四種瑕疵，那么，該證人證言即應當被認定為瑕疵證據。類似的條款還有很多，比如，《死刑案件證據規定》第七條、第九條、第二十一條、第二十六條、第三十條等，《非法證據排除規定》第七條等，都是認定瑕疵證據的直接依據。很顯然，這一認定方法簡單、有效，且因為有著法律的正面規定而不會產生太多爭議，因此，對司法實務人員來說非常實用。

(二)根據現行立法有關偵查行為操作程序的規定進行反向推斷

如上所述，瑕疵證據是偵查機關在不符合法律規定的情形下取得的一種特殊證據。由此我們發現，從法律規定的偵查行為的操作程序著手進行反向推斷，是認定瑕疵證據的另一種方式。值得注意的是，這種方法只能在立法對某類情形是否屬于瑕疵證據取證行為沒有做正面規定的情形下才能運用。

1.要從法律規定的偵查行為的操作程序著手進行反向推斷。我國《刑事訴訟法》規定了八種偵查行為，對偵查行為的具體操作程序也進行了詳細的規定。除通緝外，偵查行為的操作規范也就是調查取證應當遵守的具體程序。有關偵查行為操作程序的規定主要包括:《刑事訴訟法》第二編第二章關于訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗檢查、搜查、查封扣押物證書證、鑒定、技術偵查措施等偵查行為的規定;《公安機關辦理刑事案件程序規定》與《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》中有關偵查行為操作程序的規定等。有了上述規定，也就有了認定瑕疵證據的初步標準:一旦偵查人員違反上述操作程序取證，其取來的證據就很可能是瑕疵證據。

2.根據憲法性權利及其相當價值標準來判斷是否屬于瑕疵證據。值得注意的是，除了法律明文規定違反上述偵查行為操作規范取得的證據就是瑕疵證據的以外，司法實務人員不能武斷地認為除此之外的其他所有的、違反上述偵查行為操作規范取得的證據同樣都可以歸入到瑕疵證據的范圍，因為這些證據也有可能是非法證據。因此，要確定某一證據究竟是不是瑕疵證據，還需做第二步的工作，即判斷這種違法取證行為是否侵犯了公民的憲法性權利及其相當價值。如果侵犯了公民的憲法性權利及其相當價值，就是非法證據;反之，就是瑕疵證據。

(三)在特定情況下還可以根據《刑事訴訟法》的目的來做有利于被追訴人的裁斷

《刑事訴訟法》從根本上講，是一部人權保障法。從這一點出發，可以解決很多立法沒有規定或者有規定但規定不明確所導致的問題。在立法的空白或者模糊地帶，司法實務人員應當朝有利于被追訴人的方向解釋，而不能相反。如果一個證據很難判斷其究竟屬于非法證據還是屬于瑕疵證據，這時可以看排除這一證據是否有利于被追訴人的利益，如果有利于被追訴人，那么，就應當將該證據解釋為非法證據;如果排除該證據不利于被追訴人的話，就應當將該證據解釋為瑕疵證據，盡可能通過補正或者合理解釋使之轉化為合法證據，甚至因其有利于被追訴人而直接轉化為合法證據，無須補正或者做出合理解釋。因此，司法實務人員應當時時提醒自己《刑事訴訟法》作為人權保障法的本質，只有這樣，才能在處理疑難問題時保持正確的方向。

四、結語

從宏觀趨勢上看，隨著《刑事訴訟法》不斷邁向科學、規范和文明以及程序本位主義意識的日漸高漲，可以預見，在一個不利于被追訴人的證據身處非法與瑕疵之間難以分辨的時候，人們將會越來越傾向于將其認定為非法證據。讓我們牢記美國歷史上兩位著名的大法官關于非法證據排除規則的一段精彩對峙吧。美國聯邦最高法院大法官卡多佐在批判非法證據排除規則時認為，該規則僅“因為警察違法，就放縱犯罪”，其結果是讓全體公眾為警察的違法取證行為買單。若干年后，另一位大法官克拉克反駁說:“在有些情況下，這是事實。但是，正是為了維護司法尊嚴重要性的考慮，如果有必要讓一個罪犯自由就讓他自由好了。這是法律讓他自由?！笨死司o接著說:“摧毀一個政府最快的方法是政府本身不遵守自己制定的法律，更嚴重的是它不遵守自己制定的憲法?！笨死舜蠓ü俚倪@一番話，應當成為我們日常處理和認定瑕疵證據的思想指南，成為我們不斷警示自己嚴格依法辦事，同時力求通過非法證據排除規則來規范偵查機關取證行為的座右銘。

［1］萬毅.論瑕疵證據——以“兩個證據規定”為分析對象［J］.法商研究，2011(5).

［2］申夫，石英.刑事訴訟中“瑕疵證據”的法律效力［J］.法學評論，1998(5).

［3］黃秀麗.瑕疵證據經補正均被采納法官自由裁量引質疑［N］.南方周末，2011－09－23.

［4］樊崇義.人權保障原則得到充分具體體現［N］.檢察日報，2012－05－09.

［5］王敏遠.法學家眼中的刑事訴訟的進步［C］//郭書源.當代名家法治縱橫談.北京:中國檢察出版社，2011.