淺議流質契約的解禁

儲成鳳

(安徽大學，安徽 合肥230601)

關于流質契約，目前各個國家在立法上有不同規定，學界觀點也不一。但從總的趨勢來看，解禁是大趨勢，一些大陸法系采禁止主義的國家，即使在立法上沒有明文規定，但在法律上規定了其他制度或者在司法實踐中承認一些解禁的做法，如德國、日本的讓與擔保制度、買回制度，雖然其在產生和發展過程中受到質疑，認為其是規避流質禁止之規定，違反物權法定主義，但這些國家的實踐最終證明，流質契約確實應當解禁了。

一、流質契約的概念

流質契約，有廣義與狹義之分，廣義的流質契約是指在債務履行期屆滿前，擔保權人與抵押人或出質人之間約定，如果債務人在債務履行期屆滿后不能履行債務，那么擔保權人就可以取得擔保物的所有權。狹義的流質契約是指出質人與債權人在設定行為或債務償還期前的合同中約定，作為對債權的償還，質權人取得質物的所有權，或者約定不依據法律所規定的方法處分質物。［1］由此可見，廣義與狹義概念在其適用范圍上有所不同，廣義的流質契約，正如其字面意思，適用于抵押與質押關系，而狹義的流質契約僅適用于質押關系。

日本學者主要采用狹義概念，即債權人與債務人在債務履行期屆滿前約定，當債務在履行期屆滿后不能償還，抵押物歸債權人所有，稱之為“直流抵押”，與流質契約相區別。而在我國，包括臺灣地區，采用的是廣義的流質契約概念，如我國學者王利明教授認為:“在抵押權實現以前，尤其是在訂立抵押合同時，抵押權人與抵押人在合同中約定，在債務履行期屆滿，抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移歸債權人所有，此種約定在法律上稱為‘流質契約’。”臺灣學者謝在全先生認為:“按抵押權設定契約，約定于債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬于抵押權人者，學者稱為流質契約(或流押契約、流抵契約、抵押物代償條款)。”［2］我國物權法就采用了流質包括流押與流質的廣義概念。

二、流質契約在各國的發展及其規定

流質契約是對債權人的特別保護，在債務履行期屆滿后債務人不履行債務時，債權人可以取得質物的所有權，債權人的債權就能夠得到有效保護。流質契約的規定在立法上是傾向于保護債權人利益，如果不能平衡債權人與債務人之間的利益關系，不對流質契約進行限制，債務人的利益就極易受到損害，所以各國在立法上對其規定都很謹慎。英美法系國家一般采允許主義，而大陸法系國家是在逐漸對流質契約放開，盡管日本民法典對質押關系中的流質契約作了禁止性規定，但在立法上又制定了買回制度，尤其是在《商法典》和《典當商營業法》中，對流質契約作了肯定的規定，使得流質契約在很大范圍內得到適用，一些日本學者的學說以及一些判例中也反映了對流質契約持解禁的態度。而德國的規定最為保守，不論是在質押關系，還是在抵押關系中，都是絕對的禁止主義。

三、流質契約允許與禁止的利弊分析

(一)允許流質契約的利弊

允許流質契約的有利方面顯而易見，主要在于能夠有效的保護債權人的利益，保證債權人最大限度地實現債權。立法上如果允許流質契約，則債權人在債務履行期限屆滿后，債務人不履行債務時，就可以直接取得擔保物的所有權以實現自己的債權，減少了擔保物權實現的交易成本，并且即使債權人并不需要該擔保物，其也可以通過任何合法的且對自己實現債權最有利的方式來處分它，從而可以最大限度地實現自己的債權。［3］同時允許流質契約，如果債務人到期不能履行債務，擔保物將直接歸債權人所有，那么，出于對自身利益的考慮，債務人定會積極主動地償還債務，尤其是在擔保物的價值遠遠超過其所擔保的債權額的情況下，更是如此。當然，在擔保設定人不是債務人本人的情形下，債務人可能并不積極償債，但是，由于債權人可以直接取得擔保物的所有權，因而其債權的實現仍然是很有保障的。

其弊端與前述正好相反，不利于對債務人及其其他債權人的利益保護，尤其是在擔保物的價值超過債權價值時。債務人在設定擔保時，一般處于一個急于需要資金的困境，債權人有可能就利用債務人的這種困境，使得自己獲得一個遠遠超過其債權實際價值的財產作為擔保，而在債務已屆清償期后，債務人不能償還債務時，取得該項財產的所有權，這將導致債務人與債權人利益之間實質上的不平等。

(二)禁止流質契約的利弊

禁止流質契約的有利方面，首先是保護了債務人的利益。如前所述，大多數大陸法系國家之所以采取禁止流質契約的規定，主要就是基于此考慮，因為在債務人借債多，而又處于急迫窘困的情形下，債權人可以利用其這種不利處境，迫使債務人與其訂立流質契約，以價值較高的擔保實現其價值較低的債權，并且約定在債務到期后債務人不能償還時，可以不通過清算程序和法律規定的其他手段，直接獲得該擔保物的所有權。債權人可能從中獲取暴利，直接損害了債務人的利益。其次是有利于保護擔保物權人以外的其他債權人的利益。一般來說，如果擔保物的價值大于其所擔保的債權的價值，通過法定程序清算、拍賣或變賣以后，優先清償了擔保權人的債權后，剩余價值將由債務人的其他債權人受償，而如果法律不禁止流質契約，不進行法定的清算以及拍賣、變賣，由擔保權人直接獲得擔保物的所有權，其他債權人就不能對該擔保物獲得任何受償。最后禁止流質契約可以使得擔保物權的實現方式更加的透明和公正。流質契約實際上是避開法定程序而自行約定實現債權的方式，當然也有一些學者認為不借助公權力而自行約定直接實現債權，是當事人之間協商合意的結果，屬于私力救濟的方式。但是，法律上禁止流質契約，嚴格要求當事人按照法律規定的程序去實現債權，使得整個債權實現程序更加的透明和公正。［4］

禁止流質契約的弊端是顯而易見的，不利于債權人債權的有效實現，也沒有充分體現意思自治，同時也增加了債權實現的成本。通過法定清算、拍賣或變賣擔保物實現債權，可能會造成擔保物權的實現效率低下，妨害了債權人與債務人之間的合作。

四、流質契約的立法現狀及解禁

(一)流質契約的立法現狀

我國對流質契約采禁止主義，《物權法》第一百八十六條規定:“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”同時，《物權法》第二百二十一條也明確規定了質押關系中禁止流質契約，“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。”《擔保法》對此也是嚴格禁止的，其第四十條規定:“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”盡管允許流質契約有在本文上述闡述中的種種有利之處，但是一些學者認為我國法律對其作出禁止的規定仍然是合理的，主要理由如下:

法律之所以設定禁止流質契約原則，主要目的在于保護擔保人，也即債務人以及債務人以外的為債權提供擔保的第三人的利益，防止債權人乘人之危獲取暴利，這樣既維護了債務人的利益，又保護了其他債權人的利益。

不可否認，禁止流質契約在一定程度上干預了當事人的私法自治，但是，盡管私法講求意思自治，也不排除公法對其進行適當的、必要的限制。允許流質契約，可能會導致債權人與債務人之間利益失衡，導致合同實質上的不公平、不正義。［5］并且《物權法》第一百九十五條中有規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以處分抵押財產的價款優先受償。這就已經充分尊重了當事人的意思自治，盡量減少國家干預。

目前，在我國實現抵押權的成本確實有些高，但是不能僅僅因為經濟效益而去否認禁止流質契約原則，況且，解決成本過高問題，可以通過簡化擔保物權實現程序的方式，這需要立法者在立法技術上加強。另外需要強調的是，禁止流質契約原則禁止的是當事人在債務履行期屆滿前約定轉移擔保物的所有權以代替債權的實現，如果是在債務到期后債務人不能履行債務時，當事人約定以折價的方式，將擔保物的所有權轉移于債權人，這是有效的，不屬于流質契約。［6］

(二)流質契約解禁的必要性

關于流質契約是否應當解禁，在學界引起了較多爭議，無論是支持還是反對，都有各自的道理。隨著經濟全球化的發展，大多數國家對流質契約實際上是在慢慢的解禁，對我國來說也有解禁的必要。

根據我國《擔保法》的規定，債務已屆清償期債務人不能履行債務時，當事人之間可以協議以擔保物折價或拍賣、變賣擔保物的方式來實現債權。如果雙方不能就協議達成一致，債權人只能通過訴訟途徑解決，但是這兩種方式都存在一定的困難和風險。協議方式，雙方當事人能否達成協議本身就是一個未知的問題。而訴訟方式，即通過法定程序清算、拍賣，清算和拍賣的費用由債務人承擔，一般來說拍賣的費用都較高，加重了債務人的負擔，另外拍賣也可能發生無人競拍的結果，浪費交易成本。［7］對流質契約解禁，允許當事人事先約定以轉移所有權的方式實現債權，快捷、簡便，節約成本，但是我們也應該認識到，不能絕對的解禁，而應當是有限制的、逐步的解禁，否則會產生不公平，即可以由債權人取得所有權，但債權人要把超過債權價值的部分歸還給債務人，防止產生不當得利。

從立法統一的角度看，民間的典權與流質契約有相似之處。典權在我國很早就出現了，直到現在典當行業在我國仍然存在，典權制度中有一項規定，叫做“絕賣”，即回贖期滿，出典人不能贖回典物，典權人取得該典物的所有權。這是在典當行業長期發展中確立起來的，為世人所接受的一項規定，從絕賣的含義中可以看出，其與流質契約在本質上是一樣的，法律既然不禁止典權制度中的絕賣，又何必要禁止流質契約。

［1］江 平.中美物權法的現狀與發展［M］.北京:清華大學出版社，2003.

［2］王利明.物權法研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2007.

［3］季秀平.論流質契約的解禁［J］.河北法學，2005(4).

［4］郎志恒.論流質契約的可成立性［J］.現代商貿工業，2010(17).

［5］崔建遠，申衛星.我國物權立法難點問題研究［M］.北京:清華大學出版社，2005.

［6］項先權，陳龍業.質權.留置權［M］.北京:中國法制出版社，2007.

［7］梁彗星.民商法論叢［M］.北京:法律出版社，1998.