內外資企業法差異性考察——以《公司法》與“三資企業法”為分析視角

■秦紅嫚 李標森 寧波大學法學院

內外資企業法差異性考察
——以《公司法》與“三資企業法”為分析視角

■秦紅嫚 李標森 寧波大學法學院

我國加入WTO后，簽訂了與國際投資相關的諸項多邊和雙邊協議,先后修訂了三資企業法及相關配套法規，形成了內外資分別立法的“雙軌制”模式，即內資企業的投資關系由國內經濟法調整，而外商投資企業的投資關系由涉外經濟法調整，從而形成同一調整對象僅因主體國籍不同而由兩套不同的法律、法規予以調整的格局。這種內外資企業的雙軌制立法模式在很多方面存在著差異性，筆者將以《公司法》與“三資企業法”為分析視角，考察內外資企業法之間存在的差異。

公司法 三資企業法 差異性考察

一、投資主體的差異性

投資主體是指從事投資活動，具有一定資金來源，享有投資收益的權、責、利三權的統一體，投資主體的實質是經濟要素所有權在投資領域的人格化。根據《公司法》的規定，投資主體主要是股東和發起人，股東和發起人既可以是自然人，也可以是法人。然而《中外合資經營企業法》與《中外合作經營企業法》都明確規定：外方投資者可是公司、企業、其他經濟組織、個人；中方投資者為公司、企業、其他經濟組織，原則上排除了中方自然人成為合營主體的可能性。雖然該規定具有一定的不對等性，有違WTO所規定的國民待遇原則之嫌，但其在未修改之前仍屬于有效的強制性法律規定。

關于自然人是否可以成為投資主體,內外資企業法存在著差異。《中外合資經營企業法》與《中外合作經營企業法》規定中方投資主體為中國公司、企業或者其他經濟組織，主要是基于當時的經濟條件下，對中國自然人在信息占有量、資金實力等方面的考量。隨著經濟的發展，越來越多的中國自然人與外方進行投資活動，他們為了規避法律上的限制往往采取隱名投資或者先設立一個公司，再以該公司與外方共同設立外商投資企業。不僅增加了投資成本，也使真正的投資者對投資的控制力減弱，滋生了大量糾紛。上述規避措施的后果是，法律條文本身的目的并未達到而成為擺設。

為進一步擴大民間投資渠道，部分地方工商局已經放開對中國自然人投資外商投資企業的限制。2008年1月25日，重慶市工商局出臺26條新規，其中一條便是中國自然人可以成為中外合資企業股東。2010年5月1日，上海市工商局也出臺了《境內自然人在浦東新區投資設立中外合資、中外合作經營企業試行辦法》，規定符合一定條件的中國自然人可以與外國投資者設立外商投資企業。因此，允許中國自然人成為外商投資企業的中方投資主體已經是大勢所趨。

二、資本制度的差異性

內外資企業法中有關資本制度的差異主要體現在出資繳付制度、出資形式、出資比例以及注冊資本的增減、出資轉讓等四個方面。

1.在出資繳付制度上

內外資企業法在具體的繳付制度上，無論是第一期出資額以及剩余出資額的繳清期限都有所差別。首先，對于有限責任公司而言，外商投資的與按《公司法》組建的，其出資上均是認繳制，而非實繳制，但是區別在于前者實行“先發照后驗資”，與后者實行的“先驗資后發照”的設立方式仍有較大的差異。例如，《中外合資經營企業法實施條例》28條以及《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》第4條第3款之規定。其次，外商投資企業法沒有對采取有限責任公司形式的外商投資企業的注冊資本最低限額作出明確的限制。例如，《外資企業法實施細則》第30條，《中外合作經營企業法》第9條規以及《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第9條也對繳付的期限和比例作了規定。在外資企業法與內資企業法發生沖突時，要根據具體案件進行分析。

2.在出資形式與出資比例上

按照《公司法》的規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。此外，《公司登記管理條例》第14條也作了進一步規定，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。其實是將不可以作價出資的列舉出來。

外商投資企業法早于《公司法》的頒布，缺乏嚴謹性。例如，《外資企業法實施細則》第25條規定：“可以自由兌換的外幣、機器設備、工業產權、專有技術等。”《中外合資經營企業法》第5條、《中外合作經營企業法》第8條也作出了類似的規定。為了解決外商企業投資法與《公司法》的不同規定之間的沖突，《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第10條又作了進一步規定：“外商投資的股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條。”

雖然，《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》關于出資形式與《公司法》存在著差異性。但是，可以看出，依照“三資企業”法設立的外商投資有限公司應當遵循《公司法》中有關出資形式的要求。另外，修改后的《公司法》對于出資形式采用列舉模式和概括模式相結合的辦法，將出資方式劃分為貨幣出資方式和非貨幣出資方式出資兩大類，擴大了出資形式的范圍，對于充分發掘國內外投資資源具有重要意義。同時，也解決了外商投資企業法中在出資形式表述上不統一，并使用“等”字所帶來的模糊性和不確定性問題。

內外資企業法不僅在出資繳付制度和出資形式上存在差異，在出資比例上也存在著差異性。關于出資比例的規定，“三資企業”法沒有過多的規定，只有《外資企業法實施細則》做了特別規定。只是其規定的是作價后的比例不能超過20%，與公司法的規定還是存在著差異。

3.在注冊資本的增減、出資轉讓上

《公司法》規定，注冊資本可以增減，股權也可以轉讓。但出資不得抽回。而外商投資企業法對此則有不同的規定。

在注冊資本增減問題上，《外資企業法》第21條則規定不得抽回注冊資本。第22條規定注冊資本的增加、轉讓，須經審批機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。《中外合資經營企業法》、《〈中外合資經營企業法〉實施條例》第20條也持此立場。上述規定意味著外商投資企業法在出資轉讓問題上著意著安全忽略了資本退出機制的建立。

在資本的增減以及轉讓方面，《公司法》與“三資企業”法存在的差異更大。增減資本以及出資轉讓是否需要通過審查批準機關批準？顯然，《公司法》規定，一般情況下是允許公司自由增減資本以及出資轉讓的，只是需要登記備案。而“三資企業”一般是不被允許增減資本和轉讓出資的，只有在特定情況下，并且要經相關機關審查批準后才可以。也就是說，對于資本的增減以及出資的轉讓，對“三資企業”的要求更為苛刻。

三、法人治理結構的差異性

公司作為法人，也就是作為由法律賦予了人格的團體人、實體人，需要有相適應的組織體制和管理機構，使之具有決策能力、管理能力，行使權利，承擔責任。內外企業法規定的法人治理結構有著特別大的差異性。

《公司法》規定公司的治理結構由權力機構、董事會和監事會組成。《外資企業法》對此沒有規定。《中外合資經營企業法》規定，董事會是合營企業的最高權力機構，決定合營企業一切重大問題，董事會成員不得少于3人，董事的任期為4年。沒有關于監事會的規定。《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》規定，中外合資、中外合作的有限責任公司的董事會是公司的權力機構。外商合資、外商獨資的有限責任公司以及外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》和公司章程的規定。

國家工商總局外資局《解讀》：所有類型的外商投資的公司應當設立監事制度，而對于監事制度的組織形式（監事會還是監事）、產生方式（選舉還是委派）、任期、職權等具體事宜可以由公司章程根據各自公司的情況進行規定。另外需要強調的是：根據法不溯及既往的原則，對于2006年1月1日以前已經設立的外商投資的公司是否對章程進行修改，公司登記機關不宜做強制要求，可由公司自行決定，如果修改則報審批機關批準和登記機關備案。

四、設立登記制度上的差異性

《公司法》對公司的設立采取準則主義，其規定，對于審批前置只規定法律法規應當辦理審批的情形。此外，《公司登記管理條例》第20條和第21條對需要批準設立的有限責任公司和以募集方式設立的股份有限公司一些具體細節作了規定。

外商投資企業由于涉及國家產業政策與產業安全，對設立采核準主義。這可以從外商投資企業法的相關規定中得以體現。例如。《外資企業法實施細則》第12條，《〈中外合資經營企業法〉實施條例》第9條，《中外合作經營法》第6條，《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》第4條等規定。

可見，我國現行法律對一般公司和“三資企業”仍實行核準主義原則，另一部分公司則開始推行準則主義。目前我國公司登記主要強調了公司登記機關對申請文件的完備性所進行的審查，即形式審查，而沒有就實質審查作出直接規定。

五、在股權轉讓與質押上的差異性

《公司法》規定，股權轉讓視有限公司與股份公司有所不同，對股權質押缺乏規定。《〈中外合資經營企業法〉實施條例》第20條以及《〈中外合作經營企業法〉實施細則》第23條均規定轉讓屬于合作企業合同中全部或者部分權利的，須經合作他方書面同意，并報審查批準機關批準。此外，《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》對外商投資的公司的股東辦理股權質押備案也作出了具體的規定與要求。

總之，對外商投資企業投資者設立股權質押，按照《關于外商投資企業投資者股權變更的若干規定》，質押合同除滿足《擔保法》的有關規定外，尚須經審批機關批準，并向原登記機關辦理備案。未按規定辦理審批和備案的，質押合同不能成立。可見，以外商投資企業投資者的股權設立的質權，因其標的物的特殊性，其設立不僅需當事人合意，尚得受行政機關的監管。審批機關的批準及在登記機關的備案，是該種質押合同的生效要件和對抗要件。已上市的股份有限公司的股權質押應在證券登記機構辦理質押登記，未上市的內資股份有限公司和有限責任公司的股權質押應在工商行政管理機關辦理質押登記，外商投資企業的股權質押應向審批機關辦理審批及向工商行政管理機關辦理登記。

我國現行的外商投資企業法是融商業組織法與產業政策、經濟管理法于一體的混合性立法。這顯然是一種立法性質的錯位。在舍除其商業組織法內容的基礎上，恢復其產業政策與經濟管理法的單一性質，并與公司法、合伙法、獨資企業法等分工負責，共同實現對企業關系的法律調整。

[1]范建虹.《國際投資法導讀》.浙江大學出版社2000年版，第21頁

[2]王榮,吳碧虹.我國內外資企業法的重構問題探究.吉林公安高等專科學校學報,2011年第4期

[3]鄭曙光.《中國企業組織法：理論評析與制度構建》.中國檢察出版社2008年版，第362-369頁。

[4]闞鳳軍.關于確定外國投資者增資擴股后各股東的出資比例的分析與建議.廣東科技,2009年第2期

秦紅嫚，（1988.12-)，研究生，江蘇徐州，經濟法學；李標森(1989.6-)，研究生，浙江平陽，金融法