民間借貸中放貸人應適時放開

〔摘要〕 民間借貸中放貸人放開已是大勢所趨，它是克服金融抑制現象、打破正規金融壟斷，提升金融業整體發展水平的必然要求，也是國外很多國家的普遍做法。目前我國實行開放性市場經濟，確立了民法自治原則，成功推出了小額貸款公司，已具備了放貸人全部放開的相應條件。國家對放貸人實行放開政策，應區別民事與商事放貸人，對于民事放貸人宜采自由放貸原則，對于商事放貸人宜采審批設立制度，同時應規定放貸人必須是資金所有者，還要增加對民間借貸的監管，使其規范發展。

〔關鍵詞〕 民間借貸，放貸人，適時放開，條件，思路

〔中圖分類號〕F830 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2013）02-0097-04

一、問題的提出

民間借貸合同中有兩方主體，一是借方主體（簡稱借款人），二是貸方主體（簡稱放貸人），為了促進民間借貸業發展，民間借貸業中還有第三方主體，即中介主體。借款人主體歷來為法律所認可而不作任何限制，可以是個人、企業、事業單位及社會團體等。放貸人在我國法律中是加以限制的，目前合法的放貸人就是個人、小額貸款公司，以及只能從事擔保融資的典當行，而一般的企業是不能從事放貸業務的。

民間借貸是否陽光化即放開已成當前熱點問題，有的學者認為民間借貸陽光化問題不存在，因為民間借貸本身就是被合法承認，最高人民法院于1991年出臺的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定，公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。也就是說，法院早已承認民間借貸合法存在，只是超過四倍利率作為高利貸處理。但是最高人民法院只承認公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。從現有規定來看，民間借貸不允許企業與企業、企業對個人放貸，借款利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。但現實狀況是企業作為放貸人比比皆是，擔保公司違法從事放款更是常事，地下錢莊屢禁不止，高利貸現象非常普遍。《上海證券報》記者曾經在浙江樂清進行民間借貸調查，調查對象是方興擔保有限公司的董事長方培林，他曾經擁有新中國第一個經工商部門登記的民間金融機構——原溫州蒼南縣“方興錢莊”。通過調查發現：溫州許多擔保公司打著合法旗號，暗地里卻在進行集資活動，大量組織民間資金，甚至跨區域進行資金組織和調劑，這些公司融資或者放貸出去的錢，借條上很少寫明是跟這個擔保公司發生關系，大部分反映的是自然人和自然人之間的借貸關系；同時，在合同中反映出來的利率都是正常的，其他的利率都轉嫁到成本中去了。經濟生活中民間借貸行為的普遍做法，已經使得民間借貸規定四倍利率及民間借貸放貸人限制很輕易地就被規避掉了。那么，該如何打破這一僵局呢？筆者認為，放開民間借貸中的放貸人不失為當前的一種最佳選擇。

二、民間借貸中放貸人放開已是大勢所趨

民間借貸中放貸人全部放開在當前尤為必要，主要基于以下幾點理由：

（一）克服金融抑制現象需要放開民間借貸中的放貸人。20世紀70年代，以愛德華·肖和羅納德·麥金農等為代表的經濟學家認為，影響發展中國家經濟發展的一個重要因素就是“金融壓抑”。在金融壓抑下，因為存款的實際收益很低，所以儲蓄很低，銀行只選擇安全項目，從而使風險降低，對于生產企業來說，很難得到銀行信貸，只好求助于非正式或場外市場，這樣非正式的信貸市場就會產生 〔1 〕 （P18-19 ）。當前，我國金融抑制現象還很嚴重，正規金融資金需求不能滿足供應，與此同時，投資渠道非常少，民間資本除了低儲蓄外沒有相應的投資渠道，而近幾年來我國物價上漲，通貨膨脹現象較重，銀行存款收益甚至出現負增長現象。以2011年為例，一年期銀行存款利率為3.5%，全年居民消費價格比上年上漲5.4%，兩者相減后存款實際收益率為-1.9%，儲蓄的低收益會使民間資本舍棄這種投資渠道。凱恩斯一直贊同當有效需求不足時，國家應該對市場進行干預，增加貨幣供給，這樣才能帶來繁榮。他在《國富論》中提到：利息率之所以“自然地”由l0%降至6%，是由于貨幣數量增加；并且建議，用放款取利的辦法來醫治一個國家的“鑄幣”太多 〔2 〕 （P321 ）。當前我國正規金融資本不能滿足所有主體對資金的需求，而民間資本投資渠道又很少，有必要放開民間借貸中的放貸人，使金融與經濟和社會發展相協調。

（二）打破正規金融壟斷需要放開民間借貸中的放貸人。我國目前金融業還沒有完全放開，民間資本還不能輕易進入金融行業，而社會發展對資金需求數量巨大，正規金融不能滿足資金需求者的所有需求，尤其是對于資產不多、處于創業初期及成長期的中小企業來說，更難獲得正規金融的資金支持。全國工商聯于2011年發布《我國中小企業發展調查報告》顯示，90%以上的受調查民營中小企業實際上無法從銀行獲得貸款，全國民營企業和家族企業在過去3年中有62.3%的融資來自民間借貸。金融行業是一個特殊行業，發展中國家金融業壟斷也是一個普遍現象。當一國正規金融不能完全放開，又不能滿足資金需求者對資金的需求時，如果對民間借貸中的放貸人進行限制，放貸人就會很少，民間放貸資金也就會很少，此時資金價格必然很貴，甚至即使很貴也不能借到所需的資金，這對融資難的中小企業來說會很難持續發展下去，從而影響整個國家的經濟發展，最有效的解決辦法就是放開放貸人，使民間借貸中的放貸人能夠完全自由地放貸。

（三）提升金融業整體發展水平需要放開民間借貸中的放貸人。一國金融包括正規金融和民間金融，當民間借貸放開后，其與正規金融形成競爭，有助于利率下降，降低資金成本，有效解決融資成本高現象。《深圳商報》記者于2012年4月份調查發現：在民間借貸降溫的同時，民間借貸利率也跟著下降。在民間借貸更為盛行的溫州，據當地官方機構監測數據顯示，2011年后溫州地區民間借貸無論是量還是價都有所回落，2011年后溫州民間借貸年利率已從此前的25%回落至當前的21%左右 〔3 〕。溫州這種現象的出現主要是由于國家改善了融資環境，增加了小額貸款公司數量，央行在2012年2月24日及2012年5月18日兩次下調存款類金融機構人民幣存款準備金率各0.5個百分點。這充分說明，市場中利率會隨著供應量變化而不斷變化著。當民間借貸放開后，民間資本與正規銀行業會形成競爭局面，一方面有助于緩解中小企業融資難問題，另一方面有助于提高金融業競爭格局，促進金融服務水平提升及金融產品開發與創新。

（四）國外對放貸人普遍實行放開的做法。國外很多國家對于放貸人并無限制，一般都實行自由放貸。如美國紐約州金融服務管理局要求放貸人提交2011年度報告中在表格第三欄要求填持有牌照單位可以包括公司、有限責任公司、合伙、個人獨資企業 ；1983年日本發布貸金業自律行政命令并頒布《貸金業規制法》，開始對貸金業者實行注冊登記制度。從此，“貸金業”成為不吸收存款而向消費者和中小企業提供融資的民間產業的正式名稱。2009年，日本已注冊的貸金公司共計6178家（拋開無貸款余額公司不算有4293家），信貸余額達378455億日元。其中，按貸款總額排名前三位的分別是工商業貸金公司、消費者無擔保貸金公司和分期付款公司，合計占日本貸金業消費信貸總額的78.16%，日本貸金公司是非銀行機構放貸人，實際上是從民間借貸和地下錢莊發展而來 〔4 〕，是民間金融的重要組成部分；我國香港地區放貸人也可以是企業或個人，如第163章《放債人條例》第2條釋義：“放債人”指經營貸款業務（不論他是否經營其他業務）的人，宣傳、宣布或以任何方式顯示自己是經營該業務的人 ，只要在香港地區領取放債人牌照，無論是企業還是個人都可以在香港從事放債業務。我國臺灣地區的民間借貸市場也很發達，據《臺灣地區資金流量統計》，從1964年到1989年，在一般民營企業的借款來源中，金融機構（歷年平均）占63.68%，民間借貸占到36.32% 的份額 〔5 〕，在2002年臺灣民法債編修正時特地將合會作為合法組織予以立法承認。國外放貸人全部放開呈多數態勢，發展中國家由于投資收益逐漸增加吸引民間資本比例在明顯上升 ，我國人民銀行已著手制訂《放貸人條例》 〔6 〕，這些條件都使得我國目前放貸人全部放開成為大勢所趨。

三、民間借貸中放貸人全部放開已具備相應條件

（一）我國實行的開放性市場經濟使放貸人放開具備經濟環境。市場經濟本質要求應該盡可能取消限制，實行自由競爭，由市場來配置資源，讓市場調節經濟行為是市場經濟的最本質特征。民間資本與正規金融資本本質上都是資本，都應該有追求利潤的權利，民間借貸放開，會使民間資本成為正規金融的補充，會對中小型企業、農業等基礎行業發展有所幫助。在正規金融不能滿足社會對資金需求時，放開民間金融是市場經濟的必然要求，我國自1993年實行市場經濟到今天已有20年，由市場來調節經濟行為已具備充足條件。盡管民間借貸近兩年在我國遇到了很多問題，其實這只是市場經濟規律的一種自然反映，民間借貸經歷2011年沸騰期到2012年的冰點期，恰恰印證了亞當·斯密的觀點“市場是一支看不見的手”。當然承認亞當·斯密觀點首先得先開放民間借貸業，讓市場來調整這個新興行業，我國多年走市場經濟之路使民間借貸放開完全有經濟環境作保障。

（二）民法自治基本原則使放貸人放開在法律層面具備條件。民間借貸是一種合同關系，放貸人有錢也應有權追逐利潤。私法自治原則要求當事人可以在不違反法律和公共秩序情況下自由設定雙方的權利與義務，英國著名的法理學家、功利主義哲學家、經濟學家和社會改革者邊沁早在1816年就在《為高利貸辯護》一書中逐項批評了管制高利貸的理由。第一，“既然雙方都出于自愿，為什么法律要管制借貸雙方自愿設定的利率？”為什么“非金錢借貸的交易中法律不管制利潤的水平——比如低價買入房屋再高價賣出——而管制借貸的利息？為什么法律不禁止收取過低——比如低于5%——的利息？” 〔7 〕從私法自治角度來看民間借貸應該放開，由當事人自行解決他們之間的問題，并且用放貸人的錢為借款人經營提供資本也是一件好事，國家應該支持當事人借貸自治。

（三）國內小額貸款公司成功推出使得放貸人放開成為可能。為解決小企業和農村資金緊缺問題，也為了能使民間資本有更好的投資渠道，使民間金融合法化和正規化，更好地服務于地方經濟，自2005年5月中國人民銀行在5個省份開展7家小額貸款公司試點工作，其業務范圍是只用自有資金貸款，不得吸收存款，2008年5月，中國銀監會、中國人民銀行聯合頒布《關于小額貸款公司試點的指導意見》，鼓勵各地政府積極組織設立小額貸款公司，解決地方資金缺口。從2005年5月試點到今天，各地政府紛紛成立金融辦公室專門審批及監管小額貸款公司，小額貸款公司數量及規模都發展迅速。據中國人民銀行統計數據顯示，截至2012年6月末，全國共有小額貸款公司5267家，貸款余額4893億元，上半年新增貸款977億元。小額貸款公司成功推行，取決于有相應的法律制度對其進行規范，有相應的監管機構對其進行有效監管，將來民間借貸放貸人如果全部放開后，只要對其給予相應的法律規范以及必要的監管，民間借貸的積極作用一定會被有效釋放出來。

四、民間借貸中放貸人放開的思路

（一）對于民事放貸人應該實行自由放貸原則。民間借貸中的放貸人有兩種，一種放貸人是長期專門從事放貸業務，以放貸業務作為其經營主業，以放貸營利為主要目的；另一種放貸人是不專門從事放貸業務，也不以放貸為其經營主業，只是在偶爾有閑錢時從事放貸業務。第一種放貸人在法律上被稱為商事放貸人，而第二種放貸人在法律上被稱為民事放貸人，民事放貸人由于只是偶爾行為，且也不一定以營利為目的，各國一般都對這種放貸人不予規制。如美國紐約州放債人法將個人和企業偶爾的借貸行為排除在商事行為之列，不需要申領放債人牌照 〔8 〕。香港《放債人條例》第2部分受豁免的貸款中第5條規定：“任何公司、商號或個別人士，而其日常業務基本上或主要并不涉及貸款者，在其通常業務運作中作出的貸款”，即正常從事放貸業務的人需要拿牌照，而受豁免的貸款放款者不需要拿牌照，豁免貸款就包括不以貸款為通常業務的貸款，即是民事貸款。

（二）對于商事放貸人應該實行審批設立制度。 正如上文所述，商事放貸人從事持續長期性營業活動，其行為規范與否要首先從主體規范來管理，只有規范的主體才可能帶來規范的放款行為，而民事行為放貸人只涉及到雙方當事人之間的利益，不涉及社會交易秩序，因此民事行為應該實行自治。最典型的管理行為應該是登記制度，通過商事登記，起到對市場和交易人的公示作用，當然由于借貸業屬于民間金融范圍，金融業屬于特殊行業，應該實行市場準入制度。

從國外民間借貸放貸人規范來看，各國都有專門法律規范商事放貸人，一般也都規定商事放貸人審批設立制度。如美國南達科塔州的法律規定放貸人需取得許可證方可從事放款業務，許可證的有效截至日期為每年的7月1日，無論放貸人在前一年的任何時間獲得許可，都必須在次年的6月15日前重新遞交申請表；英國放貸人的許可資格可持續5年；南非法律中雖然未對許可證有效時限作出規定，但放貸人每年必須交納一定的更新費用以維持許可證的有效性，文萊將許可證的年更新費用規定為500美元 〔9 〕。從各國對放貸人法律規定可看出，對于從事放款業務的商事放貸人基本都實行許可制度，當然商事登記是許可制度后的必經程序。從規范角度來看，我國在放開民間借貸放貸人的同時，應該對商事放貸人采取審批設立制度。

（三）民間借貸中的放貸人應該是資金所有者。民間借貸中放貸人無論是從事民事借貸還是商事借貸，其資金應該來源于自己，而不能是其借來的資金，這是由于放貸人如果將借來的資金進行放款，在高利潤誘惑下容易產生非法集資問題。諸如一直未予以合法化承認的地下錢莊，之所以未給其正名，很大程度上是由于其有非法集資嫌疑，也是洗錢的勝地，容易滋生犯罪等違法現象。目前我國已有大量合法存在的小額貸款公司，它們實行只貸不存，由于其規范運作，沒有產生什么典型的違法行為，還為當地經濟發展起到了積極作用。而自1984年浙江蒼南縣方培林創辦新中國第一家私人錢莊——“方興錢莊”以來，人們對地下錢莊一直褒貶不一，很大原因是地下錢莊從事吸收存款和發放貸款兩種業務，這容易帶來各種負面影響。實踐證明，資金為自己所有的放貸人比資金是從別人那里借來的放貸人行為會更安全、更規范。

（四）增加對民間借貸的監管，使其規范發展。民間借貸放貸人放開后，要想使其對經濟發展起到促進作用，光靠其自身努力還不夠，還需要對這個行業進行規范和監管。為此，我們要制訂專門的法律來規范這個行業。中國人民銀行自2007年起已著手制訂《放貸人條例》，其對民間借貸業必然起到有法可鑒的作用。《放貸人條例》應該對何種放貸人需要取得許可證進行規定，同時要對放貸人放款利率、信息披露、形式規范等方面進行規定，還要對民間借貸業確定一個監管機構。目前對金融監管有一行三會（人民銀行、銀監會、證監會和保監會）及地方政府五個機構，人民銀行自從2003年起將對銀行的監管職能調整給新成立的銀監會，自己主要從事宏觀貨幣政策研究；銀監會主要針對銀行業、信托業以及少量的經其批準的資金合作社進行監管；證監會主要監管證券業；保監會主要監管保險業；地方政府機構目前有金融辦公室監管地方小額貸款公司。民間借貸地域范圍相對比較狹小，具有明顯的地域性特征。每個地方的民間借貸特色都不一樣，監管機構需要了解當地特色，熟悉當地的民情，這樣才能針對這些特色進行監管。目前銀監會、證監會和保監會都是全國統一標準的監管，對于民間借貸監管不太了解，且民間借貸一般地處偏遠之地，監管機構很難做到監管；另一方面，一個有效的監管機構要有相應的借貸監管經驗。目前各地政府都已成立金融辦公室，且對小額貸款公司進行了近6年的監管（自2006年4月11日四川廣元成立全國第一家全力小額貸款公司至今），有足夠的經驗監管地方民間借貸。此外，一個有效的監管機構還要有相應的具有專業知識的監管人員，這些人員要有能力評價平臺上的放款宣傳，要有能力識別借款人的何種行為是不公平、欺詐和濫用行為。這些要求目前各地政府的金融辦公室都具備相應的條件，因此民間借貸宜由地方政府金融辦公室進行監管。

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責任編輯 于曉媛