司法的道德困境及其應對

〔摘要〕 雖然社會公眾和司法機關都對司法回應道德的水準提出了較高要求，但在諸多“難辦案件”中司法卻面臨著理想與現實難以統一的困境。司法道德困境的產生，不僅源于司法能力不足和公眾法律意識不高，更因為在制度和社會結構層面上受到多種深層因素的影響。為此，有必要從司法機關的活動方式、司法與立法之間的關系以及司法在整體社會結構中的定位等方面進行改革，以期能夠通過制度化的方式實現司法對公眾道德觀念的有效回應。

〔關鍵詞〕 司法，道德困境，成因，應對

〔中圖分類號〕D90 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2013）02-0112-05

一、司法道德困境的顯現

在現代法治語境下，作為一種專門化的法律活動，司法的基本屬性不在于其合道德性，而在于其合法律性，也就是說，法官應當依法審判。但這并不意味著司法活動不具有道德屬性或無需關注案件的道德含義，而是由于在通常情況下法律（作為立法的法律和作為習慣的法律）中已經包含了社會的道德元素，因此法官只要正確適用法律，就是進行了特定的道德實踐。當然，由于法律固有的模糊性和有限性，以及社會生活的復雜性，使得在一些具體案件中，法官仍然需要對相關道德價值進行衡量，這既是為了保證判決在實質上的合理性，也是為了尋求公眾對判決的接受從而維持司法活動的正當性。只是此種情況的存在并不會損及依法審判的基礎性地位，因為法官是主動適應而非被動接受社會道德訴求，這意味著法官雖然可能面臨道德批評，但沒有道德負擔。

中國的情形則有所不同。比較而言，當代中國司法所面對的法律與道德的關系更復雜，所承受的道德期望和道德壓力也更明顯。造成這一狀況的原因主要在于，一方面，基于在社會結構中的特殊位置，司法機關在追求專業性的同時也強調人民性，“堅持群眾路線，充分體現人民的意愿，著眼于解決民眾不滿意的問題，自覺接受人民的監督和檢驗，真正做到改革為了人民、依靠人民、惠及人民”，一直以來都是我國司法堅持的基本原則，〔1 〕 （P6 ）這其中也包括了對道德觀念做出積極回應的明確態度；另一方面，公眾對司法活動也有較高的道德期許。在我國歷史上，司法行政合一的體制對法律與道德未作明確區分，審判者在裁斷案件時會綜合運用情理法等因素，以求得結果的妥當，這使得民眾習慣于以道德標準評判司法活動。這種情況到現在雖然已經有所改變，但是傳統的作用和人們的行動預期仍不可避免地發揮著影響，公眾對司法所提出的“公道”、“說法”等訴求仍然具有濃厚的道德意味。與此同時，由于社會轉型過程中熟人社會的解體和經濟利益的驅動所造成的社會道德風氣下降，也增強了公眾在這方面的敏感度，因為司法判決不僅決定了當事雙方的勝負，從而滿足道德上對于善惡較量結果的關注，更在于它代表了國家對于該問題的一種現實的處理方案和基本態度，并有可能影響到公眾在今后的行為方式。此時公眾已經不僅僅希望判決能夠體現基本的道德觀念，更要求司法活動要以提升社會的整體道德水平為己任。

經由這樣一種話語上的“相互建構”，在我國，司法機關與公眾之間在觀念上形成了高度的共識，但是在實踐中，這種共識卻演變成了失望甚至是不滿。近年來發生的一系列典型案件中，司法判決就是因為未能滿足公眾的道德要求而受到諸多批評。從“南京彭宇案”、“天津許云鶴案”在沒有明確證據證明的情況下對助人為樂者判決承擔賠償責任，到多起“追小偷致人死亡案”中見義勇為行為反受刑事制裁，再到“江蘇周翠蘭案”中拾金不昧者成被告卻只能以調解4AGfKh/1Jhp+wNntI11jYg==結案等等，那些公眾所期待的道德價值都沒有得到彰顯，“個案正義”沒有得到實現。更嚴重的是，這些判決不僅被認為在具體案件中造成了對當事人的不公，還被要求對相應社會領域中道德風氣的下降承擔責任。正如有論者所指出的：“如果說克制主義立場下的道德風險是‘善無好報’，道德發展受到制約，‘彭宇案’司法能動的道德風險便是‘善有惡報’，道德發展受到打擊，‘善有惡報’的道德后果助長的自然是人們的良知缺失，道德冷漠，也導致社會信任系統更加脆弱。” 〔2 〕這種擔憂在后來的許多事件中得到了印證。例如“南通殷紅彬案”中監控系統記錄下的被救助老人對公交車司機的誣賴，導致老人在大路上暈倒無人扶助最終死亡，以及“小悅悅事件”的發生等等。雖然我們不能將道德滑坡的所有責任歸咎于司法，但是亦不能否認上述判決在一定程度上起到強化人們此種印象的作用。

這些情況表明，在司法機關致力于實現判決與公眾道德觀念之間的調和時，二者間的差距卻在某些方面加大了，這或許可以被稱為當代中國司法在道德問題上所面臨的一種困境。這種困境的存在首先意味著司法機關越來越難以把握公眾對特定案件的道德態度。在一個價值觀念日趨多元化的時代，對于同一個判決會產生不同的、甚至是針鋒相對的觀點。法官無論如何判決都會引發爭議，從而加大了司法決定做出的難度；同時這也意味著即使司法機關能夠認識公眾的道德訴求，也可能由于種種原因難以做出回應，或者做出了有意識的回應卻仍然難以得到認同。對于當代中國的法治和和諧社會建設來說，這是一個亟待解決的重要問題。因為此種情形的存在不僅會造成司法判決可預期性的下降，而且有可能損害尚未真正建立起來的司法權威，阻礙司法與社會之間的良性互動。為此，有必要對該問題進行深入分析，在確定其形成原因的基礎上探尋應對之道。

二、司法道德困境的成因

關于司法道德困境的形成原因，司法能力不足是一種常見的解釋。人們注意到，在一些引發爭議的案件中，法官做出的判決無論在事實分析、法律推理還是利益衡量等方面都存在一些缺陷，這些缺陷不僅使當事人蒙冤受屈，也在很大程度上成為引發公眾不滿的導火索。這反映出部分法官可能還缺乏基本的法律技術與技巧、對社會現實問題的必要關懷以及平衡法律與道德之間張力的高超能力。與此同時，也有研究者認為在這個問題上不能完全歸咎于司法機關，在一定程度上也是由于公眾法律意識不高、對司法判決的理解能力不足，錯誤地將道德判斷和常識判斷當作衡量法律判斷的標準，并由此產生對司法判決的誤解所導致的，因此可以說公眾自身對此種狀況的形成也負有一定的責任。

這些觀點有一定的解釋力，但其不足也是顯而易見的。無論是主張法官能力不足，還是認為公眾法律意識不高，都無法回答一些重要的問題。例如，為什么在許多案件中，法官的判決顯示出較高的水準，卻仍然受到公眾的批評與質疑？為什么對判決提出道德批評的，不僅僅是“無知”的群眾，而且也包括知識分子甚至是法學專家？實際上，即使克服了這些問題，矛盾仍然會發生，因為在這些表面原因之外，還有更深層次的因素制約著司法與道德之間的關系。因此我們有必要轉換視角，從制度和社會結構方面進行分析，由此可以發現有兩個重要的原因對此種情形的發生起到了決定性的作用：

第一個原因在于法律制度模式與社會現實之間的不協調。當代中國的法治建設是在現代法治理念指引下，以建立一套符合形式理性要求的法律體系和能夠嚴格依法審判的司法機構為基本目標，這就決定了有相當數量的法律制度來自法律移植。這些以西方社會條件為基礎而形成的原則、規則及概念，所體現的是以個人的獨立自主及相互之間的地位平等為核心的社會結構和人際關系模式，這種模式反映到司法活動中，“強調的是‘普遍性的解決問題’、‘規則之治’。倡導的是對當事人‘自由權利’的保護以及審判過程中‘正當程序’的堅持。追求‘法治’、‘人權’、‘正義’這些大詞以及這些大詞所隱射的理想社會圖景”。〔3 〕而與之相對，當代中國司法所面對的現實情境則在社會結構及觀念上具有“前現代”特征，從社會結構看，費孝通先生所概括的、與西方社會“團體格局”相對的“差序格局”仍然存在，〔4 〕 （P86 ）在這種以差異性為基礎的人際關系結構中，規則不具有普遍性的特征，而需要根據具體的人和事在社會中的具體位置進行判斷。這就使得在司法觀念上，人們仍然習慣于從整體性和相互關系方面思考問題，并將具有實質理性特征的道德話語作為判斷是非對錯的重要標準。這種差異的存在，決定了制度與現實之間的矛盾難以避免，而本屬于立法中的問題也經由具體案件演化成了扮演立法與現實之間溝通媒介角色的司法機關的兩難處境：在依法審判的形式性要求之下，向現實道德觀念妥協不僅有違背職責的嫌疑，而且有可能在宏觀上影響整體法治建設的進程，而如果堅持嚴格司法的立場，“以規則委屈事實”，又會造成一些顯而易見的不公平，并使得司法與其社會道德基礎脫節。

使問題變得更加復雜的，則是在上述矛盾尚未得到解決時，司法還必須面對另一種以實質理性為核心的訴求。作為一個“后發型法制現代化”國家，中國目前仍然處于向現代法治的理想類型靠近的過程中。但在全球化背景下，西方國家福利主義轉向所帶來的法律實質化趨勢也不可避免地對中國的制度建設和法律實踐產生影響。這種具有“后現代”特征的發展潮流要求法律扮演社會管理工具的角色，以靈活多樣的方式回應諸如社會保障、環境保護、勞資關系等一系列社會問題。在這種情況下，司法機關不僅需要適應于與以往完全不同的實體性標準和程序性原則，還需要適時吸收基于此種社會形勢而形成的新的道德觀念，因為“在法的實質化的福利國家時代，如果不采用一種恰當的理論對其意識形態的主張進行適當升級和包裝，那么，以形式主義為主要表現形式的自由主義法學觀在現實的貫徹中，肯定會給人以‘呆板’、‘冷漠’和‘沒有必要’的印象。” 〔5 〕問題是，在我國，司法對此同樣應對乏力，在既有制度模式沒有得到真正改變的情況下，這樣做不僅缺少法律上的依據，也難以形成有效的應對方案。

第二個原因則在于司法的功能定位與公眾預期之間的不協調。由于前面所提到的原因，如果司法活動堅持形式性的標準，必然造成判決上的困難，并阻礙其社會功能的實現，因此作為變通，在那些面臨道德爭議的難辦案件中，司法機關常常繞過法律的形式性規定而訴諸實質性的價值判斷，以減輕嚴格依法審判可能帶來的不良后果。“瀘州遺贈案”可以說是一個典型的例子（雖然以如此直接的方式用道德代替法律的情形并不多見）；在其他案件中也不難發現同樣的情況，例如在“天津許云鶴案”中，法官對“交通事故”概念所進行的目的性擴張已經明顯超出法律本身的含義，而是綜合了對機動車駕駛人與行人之間的強弱關系的判斷、對交強險所可能帶來的責任轉移等實體性利益的衡量。這說明法官不僅充分考慮到道德因素，并且將其上升到做出判決的主要依據的高度。從理論上說這么做應該能夠減少司法與公眾之間的立場差異，但現實是，判決并沒有得到公眾的接受，反而遭到了更多的批評。這說明，僅僅通過修正形式主義的立場并不必然能夠幫助司法機關擺脫其所面臨的道德困境，還有更復雜的因素影響著司法決策的做出和社會道德評價的形成。

如果我們對那些引發爭議的案件中司法機關和公眾的基本觀點做一比較的話，不難發現二者所關注的雖然主要都是實質性問題，但是關注的重點卻頗為不同。公眾所要求的，是司法機關在個案中分清是非，懲惡揚善，從而實現對于社會基本價值觀念的確認和保障。這體現了對于司法機關的一種功能期待，這種樸素的觀念雖然并不完全符合現代司法的運作方式和思維特點，但是僅就其作為糾紛的解決者與正義的提供者來說，與司法的基本精神是一致的。而且隨著法律知識的傳播和法律意識的提高，公眾的道德訴求也開始與法律上合法與否的劃分相接近，體現出對司法功能期待的現代轉型。而司法機關更注重的則是判決結果的妥當性。對于那些所謂的難辦案件，通常并不追求責任上的絕對劃分，不做非黑即白的判斷，而是從當事人之間平衡的角度考慮問題的處理，尋求雙方都能接受（至少不是激烈反對）的處理方案。這種偏好雖然與案件事實不清或涉及因素較為復雜有關，但主要是由司法在整個社會—政治結構中的功能定位所決定的。在當代中國社會中，司法機關并不是一個單純的爭端解決機構，在傳統功能之外，還要承擔由政治系統所賦予的化解矛盾、維護社會穩定、促進經濟發展等一系列職責，〔6 〕這意味著司法活動不僅要實現法律效果，更要關注社會效果。這種社會效果雖然也包括了公眾對判決的接受程度，但在當前語境下，首要的任務是做到“案結事了”，避免當事人之間矛盾激化或對判決不服而出現上訪等情形，這樣一來，公眾的訴求就被邊緣化甚至被忽略了。而司法機關的這種不得不然的良苦用心并不能為公眾所理解，因此也就得不到他們在道德上的認同。

三、司法道德困境的應對

上述分析表明，當前司法所面臨的道德困境，是社會轉型中的結構性矛盾與制度性落差共同作用形成的結果，是法治建設中一系列深層問題的具體體現，涉及諸多復雜因素。這意味著僅依靠司法機關自身的力量，是不足以改變此種狀況的。因此，在討論應對措施時，需要從導致問題發生的深層原因出發，將問題的解決與體制改革結合起來進行考慮。就目前而言，這一思路至少包含了對以下三個方面進行改革和完善的要求：

第一，就司法機關自身的活動方式而言，有必要建立起與民意之間的有效溝通機制。從本質上說，我國司法面臨的道德困境所反映的是司法與民意之間的關系問題，如果有可能在二者之間建立起一套有效的溝通機制，使司法機關能夠及時了解公眾的愿望和訴求，并通過適當方式予以回應的話，即使不能從根本上解決這一問題，也可以在很大程度上減輕其所承受的道德壓力。作為此種努力的一部分，最高人民法院于2009年專門出臺了《關于進一步加強民意溝通工作的意見》，要求各級法院加強與民意的溝通，但是此種措施在目前還主要體現為一般性的信息采集，還沒有形成在個案中的互動機制。在現有條件下，此種互動可通過以下途徑得以加強：一是擴大社會學解釋在司法裁判中的適用范圍。作為一種專門的法律方法，社會學解釋能夠使法官更加充分地預測判決的社會效果，更準確地對公眾意見進行預先把握，從而避免公眾的道德訴求往往只能在判決做出之后才為司法機關所了解的尷尬，這也是對法官能力提出的更高要求。二是完善訴訟中的調解功能。從效果上看，訴訟中的調解可以降低司法活動的單方決定性，從而加強道德等因素在案件最終解決方案中的影響力，特別是在當事人的親屬和其他社會成員參與調解的情形下，社會道德觀念能夠直接進入調解結果，從而維持案件處理與公眾道德觀念之間的一致性，避免公眾對案件判決的不滿。當然，也需要注意避免以強制性調解的方式逃避司法道德責任的情況發生。三是加強司法的公眾參與。通過公眾參與司法審判活動而進行的道德觀念的溝通，其直接性和有效性無疑要優于法官單方面的觀察和分析，它不僅能夠使較廣泛的公眾意見直接進入判決的確定過程，也有助于在價值多元化的情況下實現觀點的適度集中，從而降低法官所承擔的責任和風險。在西方的司法實踐中，陪審團和“法庭之友”等一系列機制的設立，正是起到了這樣的作用。而我國現有的人民陪審員制度則存在許多不足，而人民陪審團、量刑問卷調查等方式方法還未真正影響司法實踐，這使得我們更加有必要在這一方面探索新的方式和方法。

第二，就司法與立法的關系而言，需要在明確立法作為司法基本依據的基礎上強化立法的反思和回應能力。首先有必要強調司法對法治立場的堅持，這不僅因為形式主義并非造成司法與社會道德觀念脫節的主要原因，更因為如果在強調司法道德性的同時忽略了司法的合法律性，有可能在獲得個案效果時在更大程度上對法律體系和社會正義造成損害。因此，在法律有明確規定的情況下應當堅持對制定法的尊重，雖然該規則可能與社會道德觀念有沖突，并可能導致個案中的不公平，但是基于制度穩定性的考慮，由司法機關來解決這個矛盾并不是最優化的選擇。〔7 〕 （P199 ）而當法律規定不明確時，也需要尊重基本法律前提，合乎基本法律邏輯，即使是對道德理由的訴諸，也需要在法律框架內進行，確保與法律要求不兼容的道德訴求不被作為司法依據。唯有如此，才能夠保證法律系統的自主性和統一性，也才能更好地實現其道德價值。而這種相互關系的確定也對立法機制和體制改革提出了新的要求，例如法律的制定需要關注“本土資源”，不能不加鑒別地對西方法律進行移植，而必須考慮到制度與現實社會結構和公眾基本道德觀念的契合程度。但更為重要的是提高立法對法律實踐的反饋能力，建構有效的法律反思和完善機制，對于司法實踐中出現的制度性問題要及時地進行修正，而不是將責任與壓力轉移到行政機關和司法機關身上。雖然其中也涉及立法如何在理想與現實之間進行平衡的問題，但無論如何都不應當忽視司法推動立法發展和完善的契機。

第三，就司法與整體社會結構的關系而言，這一問題的解決還有待于司法功能定位及運作方式的改變。從宏觀上看，現代社會是一個以功能分化為主導分化形式的社會，各個社會領域的專門化程度都在不斷提高，并將這種功能的專門化作為其存在的基本方式和最終保障。〔8 〕 〔P90 〕如果無視這一發展趨勢并強制性地加以阻礙，會造成功能紊亂的不良后果。但正如上文所指出的，當前我國司法機關不僅承擔了多種不同職能，并且存在向社會管理而非規則之治偏重的傾向，這不僅導致司法活動的內在矛盾，也造成司法活動與其本質屬性相偏離。這種狀況反映在道德問題上，就體現為司法對社會公眾道德觀念的回應乏力。為此，有必要重新思考司法在社會結構中的定位問題，逐步削減司法所承擔的非必要職能，以實現其功能的專門化。這種功能并非僅僅是對糾紛的解決，而在于通過對普遍性規則的訴諸，在解決具體問題的過程中維持人們對于社會規范的存在與生效的一種期待，從而實現社會的有序運轉。這種改變能夠為道德進入司法活動提供一種保障和鑒別機制，即在促使那些有助于維持規范性期待的道德觀念能為司法所認知的同時，也對無關的因素進行排除，從而使司法判斷區別于一般的道德判斷。除此之外，司法道德困境的克服也需要司法運作方式的改革作為配合。因為就目前的狀況來看，在多重社會因素的干預下，司法雖然也表現出對道德問題的關心，但也只是在壓力下被動甚至盲目地做出一些簡單的反饋，難以實現法律與道德的融貫，因此有必要通過自主性的確立排除非必要的權力因素的干擾。盡管也有人擔心此種自主化的確立有可能會導致司法蛻變成一個封閉保守的系統，但是從另一個角度看來，只有在一種獨立自主的狀態下，司法才有可能充分恰當地對道德觀念做出回應。重要的是，這種思路與當前司法改革的基本目標——實現司法機關對司法權的獨立行使——也是一致的。

總之，司法道德困境的克服，需要進行多方面綜合性改革。當然，這些改革的必要性并非僅在于此，因為它們同時也關系到當代中國司法改革的一些普遍性和根本性問題，而這些改革措施是否有可能得到真正的實現，還取決于整體性改革的進程與效果。這意味著，司法與道德之間的碰撞還將長期存在，并以不同形式表現出來，我們需要根據現實情況及時調整應對策略，以期實現二者之間的動態平衡。

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責任編輯 楊在平