非犯罪化刑事政策適用探討

〔摘要〕 在倡導寬嚴相濟刑事政策的背景下，非犯罪化刑事政策逐漸成為一項指導我國立法和司法實踐的重要刑事政策。非犯罪化刑事政策主要適用于法益不明的犯罪和惡性輕微的犯罪。非犯罪化刑事政策的適用途徑包括全部非犯罪化和部分非犯罪化、立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。非犯罪化刑事政策的適用途徑不同，其適用效果也會有所差別。

〔關鍵詞〕 非犯罪化刑事政策，適用范圍，適用途徑，適用效果

〔中圖分類號〕D924 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2013）02-0122-04

第二次世界大戰以后，世界各國的刑事政策朝著所謂“寬松的刑事政策”和“嚴厲的刑事政策”兩個不同的方向發展，這種現象稱為刑事政策的兩極化。 〔1 〕 （P4 ）兩極化的刑事政策主張對于輕微犯罪及某種程度上有改善可能性者，采取寬松的刑事政策，而對于重大犯罪及危險犯罪，采取嚴厲的刑事政策。非犯罪化作為寬松刑事政策的核心內容，是指立法機關或者司法機關通過立法或者司法活動，將一直以來作為犯罪處理的行為不作為犯罪規定或者處理。在倡導寬嚴相濟刑事政策的時代背景下，非犯罪化逐漸成為指導我國立法和司法實踐的重要刑事政策，其重要價值在于以批判的思維對國家刑罰權的設置和發動保持反方向張力，使國家對犯罪圈的劃定保持在合理范圍?！胺缸锘c去犯罪化有如汽車中的油門與剎車，一味加油，固然可使汽車飛速前進但易肇禍，導致人命的傷亡與財產的損失，可是老踩剎車，行車固然安全，但車行緩慢不前，故油門與剎車必須交互使用，不可偏廢一方。” 〔2 〕 （P154 ）因此，盡管不論是從歷史上還是從現實中看，犯罪化的數量遠多于非犯罪化的數量，但對于保障刑法的健康發展而言，非犯罪化同樣具有重要意義。

一、非犯罪化刑事政策的適用范圍

一般而言，非犯罪化適用于刑法中不符合法益保護主義和刑法謙抑主義的犯罪。在歐美等國家，自20世紀以來的非犯罪化刑事政策適用主要體現為以下五個方面：一是社會政治、經濟結構轉型和變遷引起的非犯罪化，如日本刑法對第73條至76條皇室犯罪的廢除；二是社會和法律的世俗化而引起的非犯罪化，如對諸如褻瀆神靈、褻瀆圣物等宗教犯罪的非犯罪化；三是道德和社會價值體系多元化、自由化引起的非犯罪化，如賣淫、同性戀等犯罪的非犯罪化；四是社會控制體系分工轉換引起的非犯罪化，如德國對違警罪的行政違法化；五是刑法干預無效導致的非犯罪化，如對部分涉毒犯罪（如吸食毒副作用較小的毒品）的非犯罪化?！? 〕 （P244 ）

在上述非犯罪化刑事政策適用領域中，除了由于我國是一個世俗社會，不存在宗教犯罪的非犯罪化外，其他領域的非犯罪化問題，對我國刑法的發展來說，同樣是不可避免的。首先，社會政治、經濟結構轉型和變遷就引起了1979年刑法中投機倒把等犯罪的非犯罪化。其次，道德和社會價值體系的多元化作為一種強大的反思和檢視力量，促使我們去認真審視刑法中的有關犯罪，例如賭博罪、重婚罪、聚眾淫亂罪以及淫穢物品犯罪等規定的依據和基礎，探討這些犯罪非犯罪化的可能性。第三，社會控制體系分工轉換引起的非犯罪化和刑法干預無效導致的非犯罪化僅限于輕微犯罪領域，因為不論社會控制體系如何分工、刑法干預是否有效，對于嚴重危害社會的行為，刑法必然是保護社會的最后一道屏障。而基于社會分工轉換和干預無效將一部分輕微犯罪從刑法中剔除出去，用其他社會控制手段來處理，符合刑法謙抑主義的要求。

以上從動態的角度對我國刑法的非犯罪化問題作了粗略的考察。從相對靜態的現實層面看，我國刑法的非犯罪化刑事政策適用范圍主要表現在以下兩個方面：

第一，法益不明的犯罪。所謂法益不明的犯罪，主要是指以社會風尚為保護法益的犯罪。價值觀不應成為刑法保護的法益，因而對于一些以特定價值觀或者道德觀為保護法益的犯罪應該非犯罪化，起碼要有非犯罪化刑事政策討論的思想準備，待條件成熟時，就應該實現非犯罪化。從這一立場出發，現行刑法中的賭博罪、涉及淫穢物品的犯罪、與賣淫相關的犯罪、聚眾淫亂罪中的非公然部分等，都存在非犯罪化的可能。

第二，惡性輕微的犯罪。輕微犯罪是相對的，歐美國家的輕微犯罪，在我國可能只是違反治安管理的行為，而在我國刑法中構成輕微犯罪的行為，在歐美國家卻可能已構成重罪了。非犯罪化可能同時存在于這兩種對犯罪類型有不同評價的立法例中。我國刑法總體來說雖屬于重典，但隨著社會的發展和文明程度的提高，原來被評價為重罪的可能會變成輕罪，原來是輕罪的可能會成為一般違法行為。對于一些法定最高刑不超過三年的輕微經濟犯罪和破壞社會秩序的犯罪，刑法未必是最好的因應措施。因此，對于其中的一些犯罪采用民事的、經濟的制裁或者治安管理方面的制裁或許更為妥當。刑訴法中的不立案和相對不起訴就是輕微犯罪通過司法途徑實現非犯罪化的一項制度設計。我國有學者認為：“盲目照搬西方國家的所謂‘非犯罪化’，并不具有合理性。國外刑法典規定的處罰范圍相當廣，特別是行政刑法的處罰范圍幾乎漫無邊際，故有實行‘非犯罪化’的必要?！?〔4 〕 （P64 ）言外之意，歐美國家之所以要對輕微犯罪實行非犯罪化，是因為歐美國家把本來惡性輕微的違反秩序的行為都規定為犯罪了，而這部分行為在我國本來就不是犯罪，因而，我國刑法中沒有輕微犯罪的非犯罪化問題。筆者不贊成這種觀點。因為重罪和輕罪的劃分只能以一國的刑法體系為標準和參照，盡管我國的輕罪相當于歐美主要國家的重罪，但這些犯罪在我國的刑法體系中屬于輕罪，對輕罪就存在非犯罪化的可能。否則，立法上就沒有必要設計不立案和相對不起訴制度。

二、非犯罪化刑事政策的適用途徑

為了貫徹法益保護主義和刑法謙抑主義，應該使非犯罪化刑事政策的適用途徑多元化，在不同的情勢下，選擇適當途徑實現相關犯罪的非犯罪化。

（一） 全部非犯罪化和部分非犯罪化。非犯罪化刑事政策的對象是犯罪行為，犯罪行為是符合犯罪構成要件的行為，一個犯罪構成規定著一種犯罪類型，一個犯罪類型包含了屬于同一性質的不同犯罪行為。所謂全部非犯罪化是指作為一個犯罪類型的犯罪在整體上不再作為犯罪對待，而部分非犯罪化是指某種犯罪類型仍然存在，只是屬于該犯罪類型的某些犯罪行為因為各種原因而喪失了犯罪的性質，不再作為犯罪處理的情況。前者如1979年刑法中規定的偽造、倒賣計劃供應票證罪的全部非犯罪化，后者如投機倒把罪的部分非犯罪化。

我國目前處于社會轉型期，為了維護社會的穩定，對新出現的犯罪類型如經濟犯罪、環境犯罪等需要刑法給予規制，犯罪化是大量的，因而自1979年刑法實施以來，全部非犯罪化的現象還較為少見。但是，部分非犯罪化在我國刑法的發展過程中并不少見，這根本上是由犯罪所具有的相對性決定的。一些犯罪類型雖然整體上不可能被非犯罪化，但因為社會的變遷，該犯罪類型所具有的社會危害性程度可能會發生變化，從而導致部分非犯罪化情況的出現。這又分為兩種情況：一種情況是由于社會政治經濟環境的變遷，導致行為的性質發生變化，原來屬于犯罪的行為喪失了犯罪的性質而變成了適法行為。例如，1979年刑法中規定的投機倒把罪，隨著經濟體制改革的深入，部分投機倒把的犯罪行為已變成正常的市場行為，因而被非犯罪化了。另一種是由于我國刑法對犯罪規定“定性+定量”的特點，隨著社會的發展，犯罪認定的定量因素發生變化從而導致部分非犯罪化的情況出現。例如，盜竊行為自古就是一種犯罪，但是在我國刑法對犯罪行為“既定性又定量”的情況下，盜竊罪的構成要件中的定量因素，隨著社會的發展必然會發生變化。根據1991年12月30日最高人民法院和最高人民檢察院作出的《關于修改盜竊罪數額較大的通知》的規定，個人盜竊公私財物“數額較大”的標準是300元～500元，經濟發展較快的地區可以600元為起點。但是隨著我國經濟的發展和人民生活水平的不斷提高，該數額標準必定發生變化。1998年3月最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第1款第1項規定：“個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2000元以上的，為‘數額較大’?！笨梢姡I竊價值400元公私財物的行為，在1979年刑法生效時期是可能構成犯罪的，而在1997年刑法生效時期，就不會構成犯罪，因為這種犯罪行為已經隨著社會的發展被非犯罪化了。這就屬于盜竊罪這一犯罪類型中部分犯罪行為的非犯罪化?？傊谝远恳蛩刈鳛榉缸飿嫵梢氐姆缸镱愋椭?，部分犯罪行為隨著社會的發展而被非犯罪化是不可避免的現象。

全部非犯罪化是最直觀最徹底的一種非犯罪化途徑，但不能將其誤解為非犯罪化的全部。有些犯罪隨著社會的發展逐漸失去犯罪性質，因而在刑法修改時就應該將其從刑法中刪除。有些犯罪構成要件所包括的犯罪行為，隨著社會的發展，其社會危害性會發生變化，雖然該犯罪類型在整體上仍有存在的必要，但其中的某些行為可能已失去了嚴重的社會危害性，在這種情況下，就應該對這部分犯罪行為進行非犯罪化。這種非犯罪化既可以通過立法活動來進行，如1997年刑法對投機倒把罪的分解和部分非犯罪化，也可以通過對罪刑規范的解釋適用來實現，如對盜竊罪構成要件中“數額較大”的解釋變化就實現了盜竊罪的部分非犯罪化。

（二）立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。 立法上的非犯罪化是指由立法者通過立法手段將某種原本為罪的行為剔除出刑法的規制范圍，非法制造、買賣計劃供應票證罪的非犯罪化就屬于這種情況。司法上的非犯罪化是指某種罪刑規范在刑法上并未發生變化，但司法機關通過相關司法活動，對原本構成犯罪的行為，不按照犯罪處理的情況。立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化分別相當于歐洲委員會《非犯罪化報告》中所說的法律上的非犯罪化和事實上的非犯罪化?！? 〕 （P166 ）

在我國過去的刑事立法實踐中，提起刑法修正，往往只是想到犯罪化，這是一種錯誤的立法思維。這種狀況到《刑法修正案（七）》已有改觀?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸返?條第4款規定：有第一款（逃稅罪）行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。通過這一規定，即實現了逃稅罪立法上的部分非犯罪化。

司法上的非犯罪化又可分為立案環節的非犯罪化、起訴環節的非犯罪化和審判環節的非犯罪化。立案環節的非犯罪化，是指立案機關根據刑事訴訟法的相關規定，對犯罪事實顯著輕微的案件不予立案，從而實現犯罪的非犯罪化。我國刑事訴訟法第110條規定：人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案。“犯罪事實顯著輕微不需要追究刑事責任”是不予立案的關鍵條件，而不予立案的刑事案件原本是構成犯罪的。對原本構成犯罪卻因為情節顯著輕微而不進行追訴，就實現了輕微犯罪司法上的非犯罪化。

起訴環節的非犯罪化，是指檢察機關或者被害人通過行使不起訴權，對原本構成犯罪的行為不起訴，從而實現了犯罪的非犯罪化。我國刑事訴訟法第173條第2款規定：“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”1996年12月31日最高人民檢察院《關于審查逮捕和公訴工作貫徹刑訴法若干問題的意見》規定：“適用這一條款應注意把握以下兩點：（1）依照刑法有關規定，被不起訴人的行為事實上觸犯刑法。（2）犯罪情節輕微，主要是指，雖已觸犯刑法，但從犯罪動機、手段、危害后果、犯罪后的態度等情節綜合分析，依法不需要判處刑罰或者免除刑罰的。”該意見還明確指出：對于防衛過當、避險過當、預備犯、中止犯、共犯中的從犯、協從犯等，可根據具體情況，作不起訴處理。這些規定是檢察機關在起訴環節對輕微犯罪實行司法上的非犯罪化的法律根據。

審判上的非犯罪化，是指某種犯罪在刑法上的規定并沒有發生變化，但是通過對該罪刑規范的解釋而將某種原來構成該罪的具體行為解釋為不符合該犯罪構成要件的行為，從而實現對該犯罪行為的非犯罪化。例如，站在法益保護的立場，聚眾淫亂罪的保護法益是善良性風俗，非公然進行的聚眾淫亂，是不可能侵犯善良性風俗的，應屬于成年公民自由的范疇。因此，在立法上的聚眾淫亂罪可包攝私密的聚眾淫亂行為且司法實踐對其按照犯罪處理的情況下，應對在私密場所內實施的聚眾淫亂行為實行審判上的非犯罪化。

刑法要保持穩定性，就不可避免地具有一定的滯后性。當立法上尚未對某種喪失處罰必要性的犯罪行為進行非犯罪化時，司法上的非犯罪化就是實現特定犯罪行為非犯罪化的一個可供選擇的便宜途徑。因此，司法上的非犯罪化是某種犯罪由罪向非罪轉變的過渡階段，是立法上的非犯罪化的經驗積累，有可能預示著該罪在立法上將被非犯罪化刑事政策。

三、非犯罪化刑事政策的適用效果

非犯罪化刑事政策的適用會產生相應的效果，這分為立法和司法兩個層面。立法上非犯罪化刑事政策的適用效果可分為合法化、行政違法化、民事違法化和國家態度中立四種情況。合法化是指對刑法原來規定為犯罪的行為通過立法手段將其改變為法律認可的行為，如投機倒把罪的部分非犯罪化就導致了“長途販運”行為的合法化；行政違法化是指對刑法原來規定為犯罪的行為通過立法活動將其改變為違反行政法規的行為，如前述《刑法修正案（七）》第三條第4款對部分逃稅罪的行政違法化；民事違法化是指對刑法原來規定為犯罪的行為通過立法活動將其改變為違反民法的行為，如撿拾遺忘物拒不交出的行為在1997年之前被解釋為盜竊罪，但1997年刑法將其規定為侵占罪，同時設置了“告訴才處理”的規定，如果當事人不追訴該行為，該行為就只屬于民事違法行為；國家態度中立是指對刑法原來規定為犯罪的行為通過立法活動將其排除出刑法干預的范圍，該行為雖然沒有獲得國家的認可，但國家也不對其進行違法評價，而是持寬容的立場，即態度中立，如妊娠婦女自愿墮胎的行為在建國之初被作為犯罪處理，但1979年刑法對該行為不作評價，其他法律也未將該行為規定為合法行為或違法行為，表明國家對此保持中立立場。

司法上的非犯罪化針對的是在立法上仍被規定為“犯罪”的行為，這其中既包括原本不具有刑事可罰性、但由于立法技術或者刑法解釋上的原因而歷來被作為犯罪處理的行為，還包括本來就具有刑事可罰性、但由于刑事政策上的考量而不被作為犯罪處理的行為。對于前者，當然不存在用刑罰之外手段進行規制的必要；而對于后者的處理，則必須輔之以配套制度的適用，如社區矯正、刑事和解、民事賠償等。 ① 如此，這種司法上的非犯罪化才能得到被害人和社會公眾的認同，司法上的非犯罪化所追求的價值目標才能順利實現。

此外，必須對非犯罪化與國家賠償之間的關系作出說明?！吨腥A人民共和國國家賠償法》第2條規定：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。對于通過不立案和相對不起訴實現的非犯罪化，因為行為仍然構成犯罪，只是基于刑事政策的考量而作非犯罪化處理，相關國家機關并不存在違法行使職權的情況，因此，不存在國家賠償的問題。但是，對于在審判階段通過罪刑規范的重新解釋而實現的非犯罪化，已經實施的羈押措施就屬于錯誤拘留或者錯誤逮捕，因而需要對被告進行國家賠償。這是一個仍需深入研究的領域。

注 釋：

①將社區矯正作為對非犯罪化后仍屬違法行為的因應措施，是站在應然立場的設想。根據《關于開展社區矯正試點工作的通知》的規定，社區矯正適用于被判處管制的、被宣告緩刑的、被暫予監外執行的、被裁定假釋的和被判處剝奪政治權利并在社會上服刑的五種罪犯，因此，難以將行為被非犯罪化后仍屬違法的行為人納入社區矯正的適用范圍。但是，不論從制度精神還是從國外實踐來看，一般違法者也應屬于社區矯正的適用對象。筆者認為：將一般違法的行為人納入社區矯正的適用范圍，應該是社區矯正未來發展的方向。正是在此意義上，本文將社區矯正作為對非犯罪化后仍屬違法行為的配套制度。

參考文獻：

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責任編輯 楊在平