關于證人、鑒定人出庭規定的不足與完善

〔摘要〕 2012年刑事訴訟法的修改，體現出強化證人、鑒定人出庭的立法亮點，特別是在出庭的必要條件、強制手段、證據效力和經濟補償等四個方面對證人、鑒定人做出了差異性的規定，體現出與以往規定的不同；但也正是這種差異性的規定，暴露出一些不足，為此，仍有必要從這四個方面加以完善。

〔關鍵詞〕 新刑訴法，出庭規定，必要條件，強制手段，證據效力，補償問題

〔中圖分類號〕D925.2 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2013）02-0126-03

在2012年刑事訴訟法的修改中，有關證人與鑒定人出庭的規定雖有很大的進步性，但仍有一定不足。為此，本文試圖對新刑事訴訟法關于證人、鑒定人出庭規定的必要條件、強制手段、證據效力以及經濟補償等四個方面進行探討，在此基礎上提出進一步完善的思路。

一、關于證人、鑒定人出庭作證的必要條件

出于訴訟效率的考慮，并不需要所有的證人、鑒定人都出庭作證。新刑事訴訟法第187條第1款規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”可見，證人出庭須同時具備三個條件：一是控辯雙方任何一方對證人證言有異議，即只要相關當事人提出異議即可；二是該證人證言對案件定罪量刑有重大影響（這等于賦予法官自由裁量的空間，因為控辯雙方對此出現分歧時，由法官決定）；三是人民法院認為有必要（這等于賦予法官選擇上的最后主導權）。

相比之下，鑒定人出庭條件規定的更加簡單明確。新刑事訴訟法第187條第3款規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證”。這里，鑒定人出庭僅規定了兩個條件：一是控辯雙方任何一方對鑒定意見有異議，二是人民法院認為有必要。鑒定人出庭不需要同時具備鑒定意見對案件定罪量刑有“重大影響”這一條件，體現了立法者“讓鑒定人出庭變的更加容易”的價值導向，使“鑒定人出庭難”問題大為改觀。

新刑事訴訟法第187條存在的一個嚴重不足是對“重大影響”規定的模糊不清，賦予法官擴大解釋的空間，從而在實際上產生縮小證人出庭范圍的結果，使“證人出庭難”問題在新法出臺后有可能繼續延續。根據《刑事訴訟法修正案（草案）》規定，“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證”。草案顯然將前兩個條件視為一種情況，單獨將“人民法院認為有必要”作為另一種情況。相較之下，新刑事訴訟法顯然通過將兩種情況的合并，要求三個條件同時成立，這在實際上加大了證人出庭的難度，并且法官在程序的選擇上占據了絕對主導地位。因為為了獲得法官“認為有必要”的裁斷，控辯雙方須對各自提供的證人出庭必要性承擔相應的證明責任，這對雙方來說可能十分困難，由此，“形式上的權利得到增強了，但權利的實現沒有保障”。〔1 〕 （P374 ）

為消除“重大影響”在證人出庭作證條件問題上的模糊界定，可將其進一步細化。具體可參照2010年五機關聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第5條規定，要求證明必須達到證據確實、充分的七類事實，即：“（一）被指控的犯罪事實的發生；（二）被告人實施了犯罪行為與被告人實施犯罪行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節；（三）影響被告人定罪的身份情況；（四）被告人有刑事責任能力；（五）被告人的罪過；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）對被告人從重處罰的事實。”將證明該七種事實的證言視為對案件定罪量刑有“重大影響”的證言，提供此類證言的證人應當出庭作證。〔2 〕 （P18 ）此外，對于可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的案件，如果相關證言是直接證據或將對案件證明起關鍵作用的，則應當視為對案件定罪量刑有“重大影響”的證言；其他事項，則由法庭權衡。〔3 〕 （P29-30 ）

二、關于證人、鑒定人不履行出庭作證義務的強制手段

為落實證人、鑒定人出庭作證義務，必須有明確的強制手段。新刑事訴訟法第187條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。”可見，在新刑事訴訟法中，除基于維護家庭成員之間必要的親情、倫理價值而免除被告人某些近親屬出庭作證外，法庭可以強制證人出庭作證。

相比之下，刑事訴訟法修改過程中，對于“鑒定人不履行出庭作證義務”的懲戒性規定則表現出了曲折性與反復性。如《刑事訴訟法修正案（草案）》曾規定了“鑒定人出庭作證，適用前兩款的規定。” 即當鑒定人無正當理由不履行出庭義務時，與證人面臨同樣的強制手段。而在新刑事訴訟法中則刪掉了此項規定。這也許是出于以下考慮：一是鑒定人畢竟不同于證人，證人作證憑借親身感知的事實，本身具有不可替代性，而鑒定人作證憑借其專門知識，具有可替代性，某鑒定人不出庭完全可通過另行委托其他鑒定人達到事實認定之目的；二是法院對通知出庭而無正當理由不出庭作證的鑒定人，排除其提供的鑒定意見的證據效力，足以起到對鑒定人制裁的效果；三是對鑒定人采用司法建議的形式通知司法鑒定行政管理機關依法予以處理，能夠發揮制裁的效果，司法行政部門采用行政處罰包括“撤銷登記”等措施足以對鑒定人的鑒定資格乃至鑒定生涯構成影響；四是強制手段在實踐中執行起來具有相當大的難度。刑事訴訟中鑒定資源主要集中在偵查機關，這使得法院如果對偵查機關的鑒定人無法執行強制手段，就只能落在社會鑒定機構鑒定人的頭上，這種“選擇性”適用必然導致更大的糾紛。可見，新刑事訴訟法對“鑒定人不履行出庭作證義務”所做出的有別于證人的差異性規定，體現了立法機關的前瞻性，也符合刑事訴訟的基本規律。〔4 〕 （P183-184 ）

縱觀各國立法，證人拒不出庭的制裁手段主要為拘傳、逮捕、拘留、羈押、罰款等，其中罰款最為普遍。如《法國刑事訴訟法》第110條規定：“如果證人沒有到庭，預審法官可以對拒絕出庭的證人采取傳訊措施，通過警察強制其到庭，以傳訊通知書進行并處第五級違警罪的罰款；如果證人出庭但拒絕宣誓作證，預審法官也可以對其處以同樣的處罰。”《日本刑事訴訟法》第160條和第161條規定：“證人沒有正當理由而拒絕宣誓，或者拒絕提供證言的，處10萬元以下的罰款，并責令其賠償因拒證而產生的費用負擔。沒有正當理由而拒絕宣誓，或者拒絕提供證言的，處10萬元以下的罰金或者拘留。犯前款罪的，可以根據情節并處罰金和拘留”。可以看出，各國的制裁手段主要是突出罰款的懲罰作用，同時具有嚴厲程度逐級遞增的層次性，根據證人違反作證義務的程度不同而伴有不同等級的懲罰，這對我國立法不無啟迪。新刑事訴訟法采取訓誡與拘留的強制手段，在一定程度上體現出立法者意欲將制裁手段層次化的理念，然而，仍顯得手段單一、層次跨越太大。為此有必要將保障證人出庭的強制手段進一步細化。如允許法院進行拘傳，由司法警察執行，并且充實制裁的層次性，突出罰款的替代性功能，嚴格管控人身自由制裁措施的適用。另外，對強制到庭對象應有所區別，明確應當被采取強制手段出庭的證人范圍，不能一味強調所有證人的出庭義務，而不加以區別對待。

三、關于證人、鑒定人未出庭時證人證言、鑒定意見的證據效力

新刑事訴訟法第187條第3款規定：“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據”。該款明確了拒不出庭的鑒定人提供的鑒定意見沒有證據效力。這是刑事訴訟法第一次對程序性問題進行了后果規定，有利于確保鑒定人出庭接受控辯雙方質證，從程序上提高了鑒定意見的可信度與說服力。但過往司法實踐表明，鑒定人不出庭是常態，對鑒定意見通常采取書面或間接式的質證方式，顯然難以對其科學性、客觀性和關聯性做出準確審查，也難以使當事人對鑒定人的公正性和權威性產生信服感，從而對法庭審理的公正性造成負面影響。〔5 〕 （P90 ）此次刑事訴訟法修改，通過否定拒不出庭鑒定人的鑒定意見的證據效力，凸顯了立法者強化鑒定人出庭接受當事人質證的態度，必將有助于案件的審結，有助于司法鑒定意見爭議的解決。

遺憾的是，新刑事訴訟法并未對拒不出庭的證人所做的庭前證言的證據效力做出規定。2012年11月通過的《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第78條第3款規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。”據此，可以看出立法者對排除證人證言的謹慎態度，相比鑒定意見的直接排除，對前者的排除又附加了“法庭對其證言的真實性無法確認”的硬性條件，使得排除難度加大。這一規定是在法庭強制證人出庭等措施實施后仍未達到庭審效果的兜底性懲戒條款，其目的是進一步震懾應當出庭的證人。

縱觀大陸法系的直接言詞原則和英美法系的傳聞證據規則，均不承認證人在法庭之外就案件事實所作的言詞證言具有證據效力（不論這種證言是以書面的方式還是以他人轉述的方式在法庭提出的），具有排除法官與原始證據之間的隔閡、確保控辯雙方對對方證據進行質證、切斷控訴方卷宗材料與裁判之間的聯系功能，有益于實現程序正義與實體公正。〔6 〕 （P81 ）司法實踐中，證人出庭比鑒定人出庭的需求更為普遍，如果證人不能出庭，法庭質證就會流于形式。新刑事訴訟法對證人的出庭范圍、證人不作為的強制手段以及補償和保護問題等均有涉及，惟獨缺乏了后果性的規定。是否應當確認書面證據的效力，屬于程序性裁判，但對當事人的實體權益也會產生影響。〔3 〕 （P31 ）因此，增加證人不履行出庭作證義務時“該證人證言不得作為定案的根據”的規定，強制證人出庭作證才具備可操作性。

四、關于證人、鑒定人出庭作證的補償問題

出庭作證不能僅強調其法律義務，還必須以無損甚至有益于證人、鑒定人的經濟利益為保障。新刑事訴訟法第63條規定：“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。” 加強對證人作證經濟利益的保障，有助于進一步提高證人履行作證義務的積極性。

然而，新刑事訴訟法卻對鑒定人出庭作證的補償問題沒有提及，這不能不說是一大缺憾。目前，鑒定人出庭很多情況下是無償的，即使是有補償費用也極低，甚至還有法官拖欠鑒定人經濟補償費的現象。〔5 〕 （P91 ）相比普通證人僅需憑借自己親身感知的案件事實向法庭作證，鑒定人必須進行案件相關知識的儲備，為出庭應對各種質詢，其所做的準備工作遠遠多于普通證人，出庭作證更需要經濟補償。鑒定人在英美法系被稱作專家證人，出庭費用是按小時計費且數額很高，這體現了法庭對專家的尊重。我國司法實踐中，由于法律準許“重新鑒定、補充鑒定”的規定以及“打官司就是打鑒定”理念的深入人心，最后出席法庭的鑒定人幾乎都是各行業的專家教授，多年知識的積累在法庭如果得不到該有的尊重，勢必會挫傷鑒定人出庭的積極性。另外，鑒定人出庭同樣會帶來一些不可避免的經濟損失，例如交通費、食宿費、誤工費等。為此，筆者認為，鑒于鑒定人出庭作證是利用所掌握的專門知識、專業技能闡明鑒定意見的可靠性和證據意義，具有極強的專業性，故鑒定人出庭作證的費用不應該僅僅參照普通證人的標準，而應當通過專門、具體的規定，對鑒定人出庭進行額外的補償，以體現對專家的尊重。

參考文獻：

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責任編輯 楊在平