論不作為與作為共同致害時的責任承擔

摘要：作為與不作為共同致害時，行為人與安全保障義務人應承擔連帶責任或補充責任是存在合理性基礎的。行為人承擔連帶責任還是補充責任，除依據法律規定外，尚需考察行為人的主觀狀態、致害原因及利益衡量等因素加以確定。補充責任及連帶責任的設置，均存在合理的理論基礎。補充責任并非為不真正連帶責任之一種。行為人承擔對外責任后，仍可依據致害原因及主觀狀態等因素，行使內部追償權。對我國《侵權責任法》中規定的作為與不作為共同致害時的責任承擔規則，需要做出明確闡釋。

關鍵詞：不作為；作為；共同致害；責任承擔

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

一、問題的緣起

我國法上關于不作為與作為共同致害責任問題的探討，源于《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中安全保障義務制度的確立。該制度的確立，意在解決當時犯罪分子乘經營場所于安全保障上存在疏忽而實施犯罪行為，從而對受害人的人身財產造成損害時的責任承擔問題。因為，在《解釋》實行之前，受害人起訴經營者時，經營者往往以其未實施侵權行為為由而拒絕承擔侵權責任。而此時的加害人或者已經逃逸，或者無力賠償，使得受害人無法得到充分救濟。最高人民法院基于此種情況于《解釋》中規定了經營者的安全保障義務，并確立了此種情形下的補充責任規則。《解釋》第六條規定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。”根據該規定，未盡到安全保障義務的侵權責任以是否存在第三人介入侵害的情形為標準而區分為兩類，第一類為安全保障義務人因未盡到安全保障義務而由其自身給他人造成損害的情況，第二類為安全保障義務人未盡到防止第三人給他人造成損害的義務而致使他人遭受損害的情況。第二類情況即是關于安全保障義務人的不作為與第三人的作為共同致他人損害時責任承擔的規定，盡管這可能并不是作為與不作為共同致害的唯一表現形式。根據該規定，第三人應直接承擔賠償責任，而安全保障義務人應在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充責任。對于此種情況下第三人責任的承擔，學界并無爭議。但是，在安全保障義務人是否應承擔補充責任的問題上，在該司法解釋頒布前后，學界爭議不小。

贊同的觀點認為，之所以令安全保障義務人承擔補充責任，主要基于兩點：第一，從原因的角度說，受害人損害的發生，究其實質是因第三人的行為造成的，而安全保障義務人僅僅是未盡到安全保障義務，其不作為僅僅是加大了受害人損害發生的幾率，而并未如第三人一般實施積極的作為去損害受害人的利益。第二，從結果的角度而言，如果令安全保障義務人與行為人共同承擔連帶責任，則對安全保障義務人而言過于苛刻，如果令安全保障義務人承擔違約責任，則對受害人的保護又過于薄弱，因此，采取補充責任的做法可實現安全保障義務人與受害人之間的利益平衡。[1]276

質疑的觀點認為，令安全保障義務人承擔補充責任并不合適。對此，張民安教授提出了四點質疑理由：第一，補充責任的適用，是將受害人的損害分為兩個部分，一部分讓安全保障義務人承擔，一部分讓第三人承擔，這種責任承擔方式違反了侵權法上的全部損害賠償原則。第二，安全保障義務人在其存在過錯下，不承擔責任或僅承擔補充責任，實際上將侵權行為等同于作為過錯，排除了不作為過錯，違背了過錯侵權責任的基本理論。第三，安全保障義務人對原告所遭受的損害的部分責任的承擔，與兩大法系國家相應制度中所確立的全部損害賠償責任相違背。第四，安全保障義務人的經濟實力及消化責任的能力都較受害人強，因此，安全保障義務人補充責任的承擔違反了公平原則，損害了受害人的利益。[2]114楊垠紅博士對補充責任的規定也提出了質疑。其理由主要有四點：第一，補充責任的順位規定違背了現代侵權法中過錯侵權責任的基本精神。第二，補充責任的順位規定與理論先進國家的做法相悖，不符合安全保障制度的初衷。第三，并不是所有的不真正連帶責任中都存在終局責任人，因此，在不存在終局責任人時即不應存在安全保障義務人的追償權。第四，不真正連帶債務中的無須最終承擔賠償責任的人首先承擔的只是一種代負責任，而安全保障義務人所應承擔的責任并非代負責任。[3]241

二、對爭議觀點的評價

如果從以上雙方的爭議點上看，問題主要集中在補充責任的獨有特征上，即順序上的“補充”和份額上的“補充”。或者可以說，是什么決定了安全保障義務人在賠償上處于第二順位，并且在自己“能夠防止或者制止損害的范圍內”就第三人沒有承擔的份額承擔賠償責任。實際上，任何法律制度的設計均是在公平正義理念之下對各方當事人的利益進行衡量之后的結果。這種利益衡量，有的是直接基于價值判斷而做出，有的則是通過對規范層面中的具體因素的適用而做出。但二者在很多情況下是密切結合的，立法者往往是通過對規范層面具體因素的規定而體現價值判斷。如此，在檢討安全保障義務人補充責任的合理與否上也應從這個角度進行。

贊同觀點中的第一點是通過規范層面的因素加以說明的，而第二點則體現為直接價值判斷的做出。對贊同觀點的解讀，也必須考慮到確立規則當時的社會情況。根據當時所發生的案件，第三人的過錯主要表現為故意，而安全保障義務人的過錯則表現為過失，如此情況下，第三人與安全保障義務人在主觀狀態上的不同表現，就反映為二者的可責難性是不同的。同時，從損害發生的原因上講，盡管二者均符合“若無，則不”法則，對損害的發生均存在因果關系，但是，第三人是損害發生的起始開啟者，而安全保障義務人是未阻止者。二者相比較，如果沒有第三人的行為，則損害根本不會發生。同時，直接從價值判斷的角度看，補充責任在嚴格性上，其處于違約責任與連帶責任之間，比較能實現加害人和受害人雙方的利益平衡。因此，基于行為人不同的主觀狀態和致害原因的不同地位，及直接對安全保障義務人與受害人之間的利益衡量，確定補充責任的規則是有其合理性的。

總結張民安教授的反對意見，其主要是從份額的角度出發而提出的對司法解釋中規定的安全保障義務人補充責任的批評。筆者認為，其主要是針對陳現杰先生所提出的“在許多情況下，經營者的賠償責任范圍要小于直接侵權人的賠償責任范圍；尤其是第三人故意犯罪致人損害的情形，犯罪者往往利用經營者在安全保障方面的缺陷達到其犯罪目的，經營者雖難辭其咎，但故意犯罪的惡劣性質所產生的惡劣后果，使兩者在賠償責任的范圍上不能完全一致”[4]這一觀點而提出的。盡管在張文中就此并沒有直接說明。但是，張文中所舉的案例及其對案例的說明，充分的表現了這一點。在其所舉的案例中，安全保障義務人承擔50% 的責任，其認為該案最能體現司法解釋的精神，并在其后的論述中認為“在決定行為人對原告損害賠償的范圍時，法官不得責令被告賠償原告遭受的全部損失，而只能責令被告承擔原告一部分損失。”當然，陳文中在論述安全保障義務人承擔責任時，提及了安全保障義務人與第三人二者在責任范圍上可能一致。但是，其在之后的論述中指出了不一致的情形，而張文中所列舉的案例恰恰是陳文中所言及的不一致的情形。而也恰恰是根據這一不一致情況的理解而判決的案件，存在不合理之處。筆者認為，之所以這樣說，主要是由于不作為這一行為方式的特殊性使得其與作為相結合而造成對他人的損害，與兩個作為相結合而造成他人的損害存在一定的區別。如果是兩個作為結合，根據我國現行做法，或者承擔按份責任或者承擔連帶責任，但其內部仍然會因為行為人的原因力而存在份額上的劃分。但如果是作為與不作為相結合，二者共同造成他人損害，在對外責任上行為人無法區分具體的份額，且由于其存在順序上的規定，則當行為人的行為與損害的發生均具有因果關系時，各自均應就損害承擔全部的責任。這也就是說，行為人的補充責任是全額補充責任，而具體承擔多少應取決于第三人的實際賠償數額。

楊垠紅博士從責任的順位、追償權的產生等方面對安全保障義務人補充責任的承擔提出了質疑。筆者認為，在楊博士的論述中，其與贊同者之間的爭議主要體現在兩個要點上。第一，作為與不作為在其相互結合共同致害的情況下，二者在決定責任的承擔上是否處于平等的地位。第二，不真正連帶責任的含義。筆者就此兩點分別給予說明：

第一，作為與不作為作為致害原因時的地位問題。毫無疑問，從古代羅馬法至今，在侵權行為法上，整個侵權責任制度均是以作為為主要對象加以構建的，這也符合社會生活的常態。相較于作為侵權，不作為侵權責任的承擔在各國均應屬于例外情形，僅在行為人違反了作為義務的情況下才可能發生。但是，從行為的形態上看作為與不作為的區別就在于行為人是否有所為。而社會中任何損害的發生，一定都是由作為所引發的。但作為可分為合法的作為與違法的作為，合法的作為是為社會所允許的，違法的作為則為社會所不許，如侵害了他人的權益則可能會引發行為人責任的承擔。既然任何損害從初始原因上而言均是因為作為所引發，那么不作為處于何種位置呢？不作為當然也可以作為侵權法上致害的原因。如前所述，合法的作為如果從純粹事實意義上而言也是某一損害結果發生的原因。但是，從規范的意義上看，合法的作為并不具有可責難性，而恰恰是在合法的作為引發了可能發生的危險的情況下，由于違法的不作為而使得行為人承擔了不作為侵權的責任。當然，有的時候危險的發生體現為自然力因素，而并非人為因素。這里由于論及作為與不作為的地位問題，因此，僅僅將觸發損害的原因限定在行為領域。在此，舉筑路公司挖坑修路的案例加以說明。筑路公司在修路時挖了一個大坑，但并未采取任何防護措施，某人因此而摔入坑中造成損害。從純粹事實層面而言，筑路公司的挖坑行為是行為人遭遇損害的原因。如果筑路公司不挖此坑，則受害人就不會掉入坑中。從規范的層面而言，筑路公司的挖坑行為是合法的。但是，筑路公司沒有采取防護措施的不作為是違法的，因此，其構成了損害發生的規范層面的原因。這是典型的不作為侵權。這里想說明的意思是，從純粹事實的角度而言，任何損害的發生通常是因為一定的作為而引發的，而不是不作為。但是，經法律規范的評價之后，不作為也可以作為損害發生的原因了。作為與不作為同在法律規范層面作為損害發生的原因，通常而言不會產生什么問題。比如，作為侵權造成損害，加害人承擔損害賠償責任；不作為侵權造成損害，不作為人仍然作為加害人承擔損害賠償責任。二者的區別僅僅在其自身所具有的侵權行為的形態上的不同。但具體到作為與不作為二者結合造成他人損害的情形應如何承擔責任時，則存在需要探討的問題了，即作為與不作為由于其各自存在形態及在事實層面引發損害的不同作用，是否會影響到各自行為人的責任承擔。實際上，補充責任論者認為，第三人的作為與安全保障義務人的不作為，二者在結合致害中的地位是不同的。當造成損害的作為與防止損害發生的不作為均為違法時，此時的作為會體現出其自身的特征，即其是觸發損害發生的初始原因，如果沒有該作為則損害一定不會發生。相反，即便安全保障義務人盡到安全保障義務，而作為行為的事實仍然可以造成損害的發生。這說明，在損害的發生中，作為相較于不作為更具有決定性作用。也恰恰基于此，第三人應承擔第一順序的責任，而安全保障義務人承擔補充責任。從損害發生的原因角度看，筆者贊同作為與不作為二者地位不同的看法。補充責任制度在此處的適用有其合理性。但是不是在此種情況下就不能適用連帶責任？當然不是。在此種情況下，令作為人與不作為人承擔連帶責任，也是可以的，這體現為在立法理念上更傾向于保護受害者的利益，后文對此會有所論及。

第二，不真正連帶責任的含義。在我國學界目前關于不真正連帶責任的探討上，通常是將其與不真正連帶債務在同一意義上使用的。從不真正連帶債務的概念上即可看出，其是相比照于連帶債務而出現的。從語義上分析，指的是該債務不是真正的連帶債務，但與連帶債務極為相似。因此，在研究上就一定要厘清不真正連帶債務的“不真正”究竟體現在哪些方面，是體現在債務的對內效力上還是對外效力上。

關于不真正連帶債務的含義，鄭玉波先生認為，不真正連帶債務乃多數債務人就同一內容之給付，各負全部履行之義務，而因一債務人之履行，則全體債務消滅之債務也。由此可知，不真正連帶債務具有如下特征：第一，債務人為數人；第二，數債務人給付的內容是同一的；第三，給予的義務是全部的；第四，一債務人履行，全體債務消滅。如此對于不真正連帶債務進行描述，似乎不真正連帶債務與連帶債務是相同的。但既然不是真正的連帶債務，則二者之間一定存在不同。按照鄭先生的論述，該不同體現在如下幾點：第一，連帶債務間存在主觀的關聯，而不真正連帶債務間不存在主觀的關聯。第二，在連帶債務中，就債務人一人的事項所產生的效力，通常及于其他債務人，但在不真正連帶債務中，通常不及于其他債務人。第三，連帶債務人之間就債務存在分擔部分，從而于其內部存在求償關系。而不真正連帶債務人之間并無分擔關系，因此，不存在像連帶債務人之間那樣的求償關系。[5]456此三點不同之中，第一點是從二者的適用條件角度說的，即連帶債務的適用需要具有主觀關聯，而不真正連帶則不需要行為人之間存在主觀關聯。第二點和第三點實際上是從兩種責任的適用效果上說。此外，在不真正連帶債務的適用上，幾乎都是因為法規競合而成立的。同時，在不真正連帶的效力上，其對外效力體現為，債權人可以就任何債務人主張一部分或全部損害賠償。因此，不真正連帶債務在對外的效力上與連帶債務不存在區別。在對內效力上，不真正連帶債務人之間并不當然發生求償關系，只是在存在終局責任人時才發生此種求償關系，但是該種關系的發生是基于兩種法律關系而產生，并非如連帶責任的行為人是處于同種法律關系之中。

在明確了不真正連帶責任的含義之后，可以將其與補充責任相比較，進而明確補充責任是否為不真正連帶責任的一種。但需要指出的是，此處所論述的補充責任，僅僅涉及安全保障義務人承擔補充責任的規則，而并不論及《侵權責任法》中規定的其他補充責任問題。筆者認為，《人身損害賠償司法解釋》第六條中所規定的補充責任與不真正連帶責任之間盡管存在某些特征上的相似，但是二者存在根本上的不同。這一根本不同體現在，在補充責任情況中，受害人損害的發生是由第三人的行為與安全保障義務人的不作為相互結合而造成的，受害人與兩個加害人是處于同一損害發生的鏈條之中，此時是原因的結合。[4]但是，在不真正連帶責任的情形，兩個加害人的行為均構成其單獨承擔受害人之全部損害的原因，同時，兩個加害人與受害人之間處于兩個單獨的法律關系之中，此時是原因的競合。因此，并不能認為，補充責任為不真正連帶責任之一種。如此，則學者不能以不真正連帶責任為前提而對我國法上安全保障義務人承擔補充責任進行批評。

綜上，筆者認為，在第三人侵權與安全保障義務人的過失相結合造成他人損害的情況下，規定補充責任的承擔模式是存在合理性基礎的。但此時不能盲目地認為安全保障義務人的責任范圍一定與第三人存在不同，而應做具體分析。此外，補充責任并非為不真正連帶責任的情形之一種，二者在責任構成的機理上存在不同。

三、對我國《侵權責任法》相關規定闡釋

關于贊同和反對者之間的爭論，在《侵權責任法》頒布之前更多的具有立法論上的意義。但在《侵權責任法》頒布之后，學者們的探討將主要集中于解釋論，即如何理解我國《侵權責任法》上關于作為與不作為侵權共同致害時的責任承擔規則是合理的。《侵權責任法》中關于規定作為與不作為共同致害責任承擔的情形，主要有三種情況，均包含于關于責任主體特殊規定的第四章。

《侵權責任法》第三十六條第二款、第三款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。

網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”

《侵權責任法》第三十七條第二款規定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”

《侵權責任法》第四十條規定：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學校或者其他教育機構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。”

從以上的規定可知，同是作為與不作為結合造成他人的損害，有的適用補充責任，有的適用連帶責任，那么如此適用的內在機理是什么呢？同時，此三條的規定與《侵權責任法》第八條等關于共同侵權及連帶責任和第三十四條關于補充責任的規定又如何從解釋論的角度加以協調呢？這些均是以下本文所要解決的問題。

（一）對《侵權責任法》第三十六條第二款、第三款中責任承擔的闡釋

網絡用戶與網絡服務者二者承擔連帶責任的情形在侵權法的規定上區分為兩種。一種情況是，網絡服務提供者在接到被侵權人的通知之后，沒有采取相關必要措施的，應該與網絡用戶就損害的擴大部分承擔連帶責任。一種情況是，網絡服務者知道網絡用戶侵權時，但未采取必要措施的，應該與網絡用戶共同對受害人承擔連帶責任。

在以上兩種情況中，網絡用戶的侵權行為是以作為的方式實現的，且其通常在主觀上是故意的[6]150。就網絡服務提供者而言，其在第一種情況下是故意，在第二種情況下可能是故意也可能是過失，因為條文中使用的是“知道”，“知道”應包括“明知”和“應知”兩種狀態，前者指故意后者指過失，但此處的過失應解釋為重大過失。否則，對網絡服務者而言過于嚴苛。因為，在《侵權責任法草案》第二稿中，此條規定中所使用的立法文句并非為“知道”，而使用的是“明知”，目的是為了限制網絡服務者承擔過重的民事責任。因此，根據歷史解釋的方法，也應認定為條文中的應知指的是無重大過失情況下的應知。如此，可以將該責任承擔的模式總結為：作為（故意）+不作為（故意或重大過失）=連帶責任。

《侵權責任法》第8條規定，“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，承擔連帶責任。”而在對共同的解釋上，主要有三種情況，即共同故意、共同過失及故意行為與過失行為相結合。[6]46

當網絡用戶與網絡服務者二者存在主觀意思聯絡時，則二者直接適用侵權法第8條的規定。但在侵權法第36條的規定中所規定的情形并非為二者為共同故意，而是雙方的故意或者網絡用戶的故意與網絡服務者的重大過失之間并不存在雙向的意思聯絡。

對于此處規定網絡用戶與網絡服務者承擔連帶責任的解釋，有兩種方法：

第一種方法，將二人的行為解釋為共同侵權。因為，共同侵權的第三種情形為故意行為與過失行為相結合。則網絡用戶的故意行為與網絡服務者的重大過失行為相結合可構成共同侵權。同時，按照“舉輕以明重”的解釋方法，既然故意與過失的行為結合都可構成共同侵權，那么，兩個故意行為的結合同樣可構成共同侵權，且此時就網絡服務者而言其知曉網絡用戶的侵權行為，因此，網絡服務者的故意不作為與網絡用戶的故意作為相結合同樣可構成共同侵權，或至少應準用共同侵權的規定。這樣，便可以從體系上實現對網絡用戶與網絡服務者二者承擔連帶責任的合理解釋。

第二種方法，不將二人的行為解釋為共同侵權，而解釋為特殊規定。由于本條規定于第四章關于責任主體的特殊規定，因此，可以認為本章中的規定由于主體的特殊而存在特殊的規則。同時，需要明確，共同侵權并不是令行為人承擔連帶責任的唯一原因。而應該認為，連帶責任的承擔作為責任承擔方式的一種，存在多種成立原因。我國《侵權責任法》中的一些規定也體現了這一思想。如關于連帶責任，除去共同侵權的情形外，第51條中所規定的拼裝或報廢機動車的轉讓人和受讓人及第74條中的高度危險物的所有人和管理人均承擔連帶責任。連帶責任的承擔是以制度構建上的價值判斷為基礎的。而做出價值判斷所考慮的因素，并非僅僅局限于共同侵權中的三種情形。因此，即便在網絡服務者與網絡用戶二者間并不存在雙方意思聯絡的情況下，如二者在主觀上均為故意，則基于二者較深的主觀惡性，同樣可令二人承擔連帶責任。同時，在民法上常言“重大過失等同于故意”，則在網絡用戶為故意而網絡服務者為重大過失的情形，同樣可認定二者承擔連帶責任。

以上論述似乎完成了對本條規定的探討，但實際上并非如此。盡管網絡用戶在侵權時，其主觀狀態通常為故意，但仍不能排除其主觀上為過失的情形。此處涉及對第36條中所規定的“利用”的理解，即“利用”應理解為“惡意使用”抑或是通常所言的“使用”。如果理解為前者，則網絡用戶必然主觀上是故意的，如果為后者則網絡用戶在主觀上可能是故意也可能是過失。筆者認為，應采后一種理解，即利用指的是通常的“使用”。之所以這樣理解，主要原因在于：如果將利用理解為惡意使用，則該條文的規定僅適用于網絡用戶主觀上為故意，網絡服務者主觀上為故意或重大過失的案件。但是，現實生活中所存在的網絡用戶存在過失的情形，并不能直接適用該條規定。但在案件的處理上，又必須比照該條規定處理而令過失的網絡用戶與存在故意或重大過失的網絡服務者承擔連帶責任。相比于此種認定方式，不如直接將利用理解為通常的“使用”，從而在規范的對象上包括網絡用戶主觀故意和過失兩種情形，而直接適用本條的規定。此外，由于在本條的適用中，網絡服務者承擔連帶責任的前提為其主觀上存在故意或重大過失，則于網絡服務者存在除重大過失以外的過失情形，其不承擔任何責任。而僅由存在過錯的網絡使用者對受害人承擔侵權責任。

（二）對《侵權責任法》第37條第二款中責任承擔的闡釋

安全保障義務人與第三人共同造成他人損害而承擔責任的問題，在上文中已經進行了一定程度的討論。盡管《侵權責任法》的規定與《人身損害賠償司法解釋》的規定存在一些內容上的不同，比如關于安全保障義務人范圍的規定，但是在第三人與安全保障義務人的對外責任承擔上，其內在機理并沒有發生變化，而是承繼了《人身損害賠償司法解釋》中第六條第二款的規定。既然如此，則在理解侵權責任法上的此種規定時，仍然是存在一種前提預設的，即侵權責任法作出如此規定的立法初衷。侵權法第37條第二款的規定，主要還是針對實踐中所出現的第三人的犯罪行為造成他人損害，而此時安全保障義務人沒有盡到保障義務的情況而設定的。[6]159在這種情況下，第三人所實施的是故意的作為，而安全保障義務人為過失的不作為。此時的責任承擔模式可總結為：作為（故意）+不作為（過失）=補充責任。

此種情況下，之所以令第三人承擔第一順位的責任而令安全保障義務人承擔補充責任，筆者認為存在三點理由：第一，此種情況下發生的損害，第三人在主觀狀態上是故意的，而安全保障義務人是過失的。第二，從行為形態上看，作為行為是引發損害的初始原因，其引發了損害的原因鏈條，而不作為則是未切斷該鏈條。第三，從利益衡量上看，補充責任的承擔平衡了受害人和安全保障義務人的利益。實際上，此時立法主要是從安全保障義務人和第三人的利益衡量角度來考慮的。畢竟在最初我國發生此種案件的時候，賓館可能無需或僅承擔較小的損害賠償責任，安全保障義務的加諸事實上是加重了賓館等經營場所的義務負擔，如果在立法上令其與加害人承擔連帶責任似乎有些苛刻，畢竟其不是積極的加害人。因此，在第三人與安全保障義務人的外部責任承擔上，規定了順序，先令第三人承擔侵權責任，如果在其無法滿足受害人救濟的時候方可令安全保障義務人承擔補充責任。但是，從立法論的角度看，如果立法在權衡安全保障義務人與受害人的利益時，更加傾向于保護受害人的利益，則是可以令安全保障義務人與第三人就受害人的損害承擔連帶責任的。如果采取連帶責任的立法模式，也是有其道理的，因此，無論是補充責任還是連帶責任，這是一個在不同的立法理念的構造之下的制度選擇問題，并不存在何者就一定正確的問題。但是，從人身損害賠償司法解釋的規則頒布之后，在此種情況下適用補充責任制度，在司法實踐中得到了不錯的效果，因此，侵權責任法將其繼續承繼下來予以規定，也是符合我國的國情的。

盡管如此，《侵權責任法》第37條第二款仍然有兩個問題需要從解釋論的角度予以明確，即如何理解“相應的補充責任”中的“相應”二字及第二款的適用范圍應如何界定。

第一，正確理解“相應的補充責任”中的“相應”。

關于如何理解相應的補充責任，有觀點認為，相應的補充責任指的并不是安全保障義務人將第三人沒有承擔的侵權責任全部承擔下來，而是在其未盡到安全保障義務的范圍內承擔，即根據安全保障義務人未盡到的安全保障義務的程度來確定其應當承擔的侵權責任的份額。[6]160根據該觀點，安全保障義務人所承擔的“相應的補充責任”取決于兩點：其一是，根據安全保障義務人未盡到安全保障義務的程度而成立的侵權責任；其二是，第三人承擔侵權責任之后所余下的部分。如此，安全保障義務人所承擔的相應的責任，是指在就其自身所應承擔的侵權責任范圍內就第三人所未承擔的部分承擔的責任。

筆者認為，以上的觀點是正確的，但需要做更為細致的說明，否則可能會存在問題。根據以上的兩點決定因素，安全保障義務人的相應的補充責任就整體而言可能與第三人相同，也可能與第三人存在不同。通常而言，安全保障義務人與第三人的賠償責任是重合的，只是其處于第二順位，因此其需要就第三人無力賠償的部分對受害人給予賠償。所以，通常安全保障義務的程度作為確定其承擔責任的份額的作用并沒有凸顯出來。之所以做出這樣的理解，在于避免實踐中法官沒有根據的將安全保障義務人在責任份額的確定上小于第三人的責任份額。對此，張民安教授在批評意見中所提及的案件是一個最好的說明。此外，從侵權責任的內在機理上講，安全保障義務人與第三人的行為均與受害人的損害存在因果關系，且二者就受害人損害的發生均存在過錯，因此，二者應該就受害人的損害承擔全部責任。這是就加害人與受害人之間的關系而言的，二者對受害人的損害承擔全部責任處理的是責任的外部關系。而至于某些學者認為，第三人的惡意和直接加害相比較于安全保障義務的過失，在致害上更強，因此，二者的責任范圍不應相同的觀點，是不合理的。將第三人與安全保障義務人二者相比較，只能得出其二者分擔不同的內部份額的依據，而不能將此不同作為產生對外效力的依據。所以說，安全保障義務人所承擔的相應的補充責任，通常而言僅取決于第三人已經承擔份額的大小。

但是，在特殊的情況下安全保障義務人在應承擔的賠償責任上與第三人是不同的。此種情況出現在，受害人相對于安全保障義務人存在與有過失的情形。此時，安全保障義務人的責任范圍與第三人的責任范圍就會存在不同。比如，第三人故意傷害受害人，而在此過程中，安全保障義務人存在過失，但同時受害人也存在過失，則第三人應就受害人的全部損害負擔賠償責任，而安全保障義務人則會因受害人的與有過失而抵銷一部分責任，故而，安全保障義務人的應然責任會小于第三人的責任。

第二，正確理解第37條第二款的適用范圍。

理解第37條第二款的第二個問題在于確定其適用范圍。之所以能夠產生此問題，主要在于立法上的文句與其立法初衷并不是十分的吻合。通過前文關于立法初衷的論述可以知道，起初采取此種補充責任模式所針對的實際情況是，行為人的故意與安全保障義務人的過失相結合而造成他人損害。這樣，補充責任的構建，其考量因素包括：致害原因（作為或不作為）、主觀狀態（故意或過失），由于無法區分原因力大小，因此不適用原因力理論。而在以上的因素中，致害的原因是一定的，即第三人一定是作為而安全保障義務人一定是不作為，因此，考量因素中的變量體現在主觀狀態上。在該條文的立法文句中，并未明確規定第三人及安全保障義務人的主觀狀態。根據第三人與安全保障義務人的主觀狀態的不同，可以形成以下四種組合的情況：

第三人安全保障義務人

第一種情況故意故意

第二種情況過失過失

第三種情況故意過失

第四種情況過失故意

從以上的四種情況看，立法本意針對的是第三種情況。那么，在第一種情況、第二種情況及第四種情況中，應如何處理兩個侵權人的責任承擔問題呢？筆者認為，作為積極侵害行為的實行人，第三人無論其主觀狀態如何，其均應就受害人的損害承擔全部責任。因此，補充責任的利益衡量，從對外效力上看，主要是在平衡安全保障義務人及受害人的利益關系。如果從責任承擔的嚴格性角度看，責任從重到輕可排列為連帶責任、補充責任、按份責任。本條規定中所確定的承擔補充責任的基準是安全保障義務人存在過失的情形。由于安全保障義務人承擔補充責任的最低過錯為過失，因此，可以認為第三人與安全保障義務人一定不會就受害人承擔按份責任。所以，首先可以確定的是，第二種情況也同樣應適用補充責任。那么，在第一種情況及第四種情況中，安全保障義務人的主觀狀態為故意，其可責難性較過失為重，則此時應令其與第三人承擔連帶責任。之所以做出這樣的理解，理由主要有三點：第一，可更為充分的實現對受害人的救濟；第二，更能實現侵權法上的預防功能和制裁功能。第三，將此種情況與第36條的規定相比，二者情況基本相同。而相同的情況，不應出現兩種不同的處理結果，這也符合體系解釋的思想。總結以上四種情況，第一及第四種情況成立補充責任，第二及第三種情況成立連帶責任。如此，以上四種情況中第二及第三種情況可直接適用本條的規定而認定補充責任的成立。而第一及第四種情況尚無法被涵蓋在本條規定之中，而僅能將其解釋為共同侵權而適用第8條的規定。

（三）對《侵權責任法》第40條中補充責任承擔的闡釋

關于《侵權責任法》第40條中所規定的補充責任，其在適用的內在機理上與第37條第二款的規定相同。有學者從學理上將此種情況與第37條的規定均歸納至安全保障義務制度名下，是有道理的，只是在立法的文句上第37條采用了“安全保障義務”，而第40條特指學校等教育機構。對于本條規定在解釋論上的分析，由于與第37條第二款的分析相同，故不再重復論述。僅將結論總結如下，當第三人的作為與教育機構的故意結合時，二者承擔連帶責任；當第三人的作為與教育機構的過失結合時，成立補充責任。

此外，關于補充責任，除去第37條及40條的明文規定外，第34條第二款也對補充責任的成立做出了明確的規定，即“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”關于連帶責任，除去共同侵權的情形外，第51條中所規定的拼裝或報廢機動車的轉讓人和受讓人及第74條中的高度危險物的所有人和管理人均承擔連帶責任。從這些規定可以看出，補充責任及連帶責任的構成，其前提的考量因素是多種的，并不是一種極為固定的模式，而是動態的。責任的承擔應該綜合考量各種因素，如致害原因因素、行為人的主觀狀態因素等，具體確定責任的承擔方式。

由于侵權責任法在責任承擔上主要解決的是侵權人對受害人的責任承擔問題，因此，在以上的屬于多數人侵權范疇的責任承擔問題上，僅就外部責任的承擔進行了分析，而對于侵害人之間的責任份額承擔問題沒有給予論述。在此筆者擬對以上三種情況下的責任人內部責任份額的分擔給予簡要說明。在行為人內部責任份額承擔的考量因素通常包括兩個，即原因力和過錯。但這這樣的考量方法通常是以作為與作為之間的結合為前提的。在作為與不作為相結合的情況下，無法考察行為人的原因力，但在致害的原因上積極的作為相比于不作為而言是侵害行為的初始發起者，因此，可以認為這是支持作為者承擔更多內部責任的一個考量因素。但是行為人之間不同的主觀狀態的結合可能會增加支持不作為為者承擔責任的權重。因此，在此種情況下的責任份額的承擔上，主要是從致害原因和主觀過錯兩個角度進行考量。而在此一過程中，變量因素為行為人之間的不同主觀狀態的不同組合。

在第36條所規定的網絡用戶與服務者的連帶責任中，二者承擔相等的責任份額。應該說，如果將故意的作為與故意或重大過失的不作為相比較，前者畢竟為損害的初始引發者，應由前者承擔全部責任。但是，在二者均為故意或前者為故意后者為重大過失的情況下，更應從侵權法的預防功能和制裁功能角度進行考量。盡管令網絡服務者與網絡用戶承擔連帶責任，已經令網絡服務者相比較于受害人承擔了求償不能的風險，從一定程度上實現了預防及制裁功能，但是網絡服務者作為網絡信息發布主要渠道，如果其主觀上存在故意或存在重大過失，則在實際生活中危害是相當大的。因此，在內部份額的承擔上應將其與網絡用戶做同等對待。在網絡用戶主觀上為過失時，其作為初始的引發者與故意或重大過失的不作為相比，也應彼此分擔相同的份額。

由于第37條第二款與第40條的規定，在內在機理上相同，故而，于此僅以第37條為例進行解釋。在內部份額的承擔上，分為四種情況：第一，如果第三人為故意，安全保障義務人為過失，第三人承擔全部責任；第二，如果第三人與安全保障義務人同為過失，第三人承擔全部責任；第三，如果第三人與安全保障義務人同為故意，則二者平均分擔責任；第四，如果第三人為過失，安全保障義務人為故意，則前者應承擔大于50%的責任，后者承擔其余的份額。在第一種情況中，第三人既是損害初始原因的引發者，在主觀上也是故意，但安全保障義務人僅為過失，所以，應由前者承擔全部責任。在第二種情況，由于二者同為過失，在主觀可責難性上相同，但第三人為損害初始原因的引發者，故而由第三人承擔全部責任。在第三種情形，二者均為故意時，盡管第三人為損害初始原因的引發者，但是由于二人在主觀可責難性上均較強，為實現侵權法的預防與制裁功能，應令二人承擔等額責任。之所以在同為主觀狀態相同的情形，均為過失的情況下由第三人承擔全部責任，而在均為故意的情況下則承擔等額責任，其主要原因就在于主觀狀態的不同，體現了其可責難性的不同，而預防功能及制裁功能的基礎主要在于行為人的主觀過錯。在第四種情況中，之所以令第三人承擔小于50%的責任，原因在于其畢竟是損害初始原因的引發者，沒有其行為損害是根本不會發生的，但安全保障義務人主觀上是存在故意的，這種惡意的行為相較于過失而言是具有較強的可責難性的，而且基于實現侵權法上預防及制裁功能考量，令其承擔大于50%的責任是合理的。需要說明的是，兩個行為人責任份額的劃分是以50%為出發點的，至于在實際的案件處理上具體應承擔多少，則由法官自由裁量。

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作者簡介：張玉東（1981—），男，遼寧海城人，法學博士，煙臺大學法學院講師、煙臺大學中歐侵權法研究院研究人員。研究方向：民商法學。

劉恒志（1988—），男，煙臺大學法學院碩士研究生。研究方向：民商法學。

（責任編輯：陳合營）