勞務派遣工權利保護困境及實現的思考

摘要：新修訂的《勞動合同法》對勞務派遣作了進一步的限制性規定，從多方面有效地保障了勞務派遣工的權利。但勞務派遣工面臨著缺乏職業穩定性、難以實現同工同酬、參加工會的權力形同虛設、自由擇業權存在漏洞等權利保護困境。原因在于勞動法規立法不完善、執法的主客觀因素干擾、司法救濟不暢通等。應從立法、執法、司法等多方面破除權利實現困境，從而更好地保護勞務派遣工合法權益。

關鍵詞：勞務派遣工；權利保護；困境

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A

勞務派遣是指勞務派遣單位根據用工單位的要求，與用工單位簽訂勞務派遣協議，將與其建立勞動合同關系的勞動者派往用工單位，被派遣勞動者接受用工單位的勞動管理，勞務派遣單位從用工單位獲取派遣費，并向被派遣勞動者支付勞動報酬的特殊用工形式[1]18。勞務派遣起源于上世紀20年代末，40年代開始在美國興起，其后在歐洲、日本等地得到了較好的發展，60年代開始在我國出現[2]55。由于勞務派遣用工的靈活性和成本的低廉性，深受企業的青睞。本世紀90年代以來，隨著我國市場經濟的日益成熟以及用工制度改革的逐步推進，勞務派遣用工已成為企業不可或缺的用工形式。但隨著我國的勞務派遣規模不斷增大，勞務派遣出現泛濫局面，廣大勞務派遣工的權利一再面臨危機。2008年《勞動合同法》設專章對勞務派遣作了規定，2013年專門針對《勞動合同法》中勞務派遣內容作了修改和完善，其對此問題重視程度和規范勞務派遣的決心可見一斑。但現實中，勞務派遣工的權利實現仍然面臨很多問題，迫切需要從立法、執法、司法方面破除權利實現困境，從而更好地保護勞務派遣工會法權益。

一、我國勞務派遣工權利保護面臨的困境

（一）缺乏職業穩定性

勞務派遣工缺乏職業穩定性是由勞務派遣的特殊性造成的。首先，勞務派遣工身處復雜法律關系之中。勞務派遣中存在三方主體，即勞務派遣單位、勞務派遣工和用工單位。有三種法律關系，即勞務派遣單位與勞務派遣工之間簽訂勞動合同，建立勞動關系；勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協議，是民事契約關系；勞務派遣工被派遣到用工單位工作，是服從和管理的關系。勞務派遣單位與勞動者、勞動派遣單位與用工單位之間依靠勞動合同和勞務派遣協議明確權利義務，平衡各方利益，而勞務派遣工與用工單位之間卻沒有協議約束，雖然勞務派遣協議中有關于勞動崗位、勞動期限、勞動條件、勞動報酬等約定，并規定勞務派遣單位有義務告知勞務派遣工，但畢竟不是勞務派遣工與用工單位雙方的約定，對勞務派遣工不產生效力，一旦出現問題，加大了勞務派遣工維權的難度。而實踐中，勞務派遣單位是否履行告知義務也是值得懷疑的。其次，勞務派遣期限相對較短。勞務派遣是企業用工的補充形式，只能將勞務派遣工派到臨時性、輔助性和替代性的崗位上工作，且派遣的時間一般較短，派遣任務結束以后就處于無工作的狀態。《勞動合同法》第五十八條要求勞務派遣單位與勞務派遣工訂立二年以上的固定期限勞動合同，在勞務派遣工無工作期間，按照最低工資標準按月支付其報酬。《勞動合同法》第五十九條禁止將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議，從一定程度上保護了勞務派遣工，使其勞動關系能夠處于長期穩定的狀態。但是并沒有明確勞務派遣工在同一用人單位連續工作十年或者無任何違反勞動法規定情形的前提下，連續訂立二次固定期限勞動合同后是否享有訂立無固定期限勞動合同的權利。實踐中，很多勞務派遣單位一般都與勞務派遣工簽訂兩年的勞動合同，期滿后勞務派遣工即面臨失業。另外，勞務派遣工在面臨經濟危機或者企業經濟性裁員時總是首當其沖，造成勞務派遣工職業處于不穩定狀態。

（二）難以實現同工同酬

勞務派遣一直以其用工成本低廉廣受企業歡迎，勞務派遣工在與正式工相同或者相近的工作崗位上工作，但是其工資待遇卻不可同日而語，同工同酬的呼聲也已經喊了很多年。《勞動合同法》第六十三條規定了勞務派遣工享有同工同酬的權利，新修訂的《勞動合同法》又增加一款，要求勞務派遣單位與勞務派遣工訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議須載明同工同酬的條款，加大了對勞務派遣工獲得與正式工相同勞動報酬權利的保護力度[3]。但勞務派遣工獲得“同工同酬”卻面臨現實考驗：一是勞務派遣單位自由裁量同工同酬的空間較大，勞動者本身存在工齡、技能、工作態度等諸多差異，只要差異存在，勞務派遣單位就可以根據經營自主權決定“同工不同酬”；二是酬薪界定不明確，是基本工資，還是稅前或者稅后工資，是應發工資還是實發工資，即使在相同的工作崗位也很難做到統一。三是司法救濟途徑難以實現，法院往往以勞務派遣工無法舉證其與其他勞動者在相同或者相近崗位工作、從事相同的工作內容、完成相同的工作量、取得相同的業績為由駁回其“同工同酬”的訟訴請求[4]。且現實中大量存在“同工不同酬”的勞務派遣工群體，一旦支持某個人的訴訟請求，很可能引發群體事件。

（三）參加工會的權利形同虛設

工會作為職工權益的代表在維護勞動者權益、協調企業和勞動者利益方面有著舉足輕重的作用。《工會法》、《勞動合同法》等法律都賦予了工會很多方面的權利，比如：工會可以代表勞動者簽訂集體合同、協調解決雙方矛盾、審查用人單位單方解除勞動關系證明、必要時代表勞動者提起仲裁或者訴訟等，有效地發揮工會在維護勞務派遣工權益的作用能夠更好地保護勞務派遣工的權利。《勞動合同法》第六十四條也規定了勞務派遣工可以在勞務派遣單位或者用工單位參加或者組織工會。但實踐中，因勞務派遣工不在勞務派遣單位上班，無法參加勞務派遣單位的工會，勞務派遣工又不是用工單位的職工，而且工作時間相對較短，參加用工單位工會也不現實，因此勞務派遣工參加工會的權利就被架空，形同虛設。

（四）自由擇業權保護存在漏洞

自由擇業權是勞動者最基本的權利，很多國家都很重視保障勞務派遣工的自由擇業權。我國《勞動法》第三條規定了勞動者有選擇職業的權利，但是對于自由擇業權的保護仍存在漏洞。一是遺漏了派遣期滿后勞動者與用工單位訂立勞動合同的自由的規定。《日本勞動派遣法》規定，勞務派遣單位與勞務派遣工、勞務派遣單位與用工單位無正當理由均不得在勞動合同或勞務派遣協議中約定禁止勞務派遣工在合同期滿后與用工單位建立勞動關系。另規定，勞務派遣的期限為3年，用工單位超過勞務派遣期限使用勞務派遣工的，應當與勞務派遣工簽訂勞動合同，吸納其為企業的正式員工。從立法層面保護了勞務派遣工的合法權益。而我國立法并沒有明確規定，勞務派遣工能否與用工單位建立勞動關系屬于勞動合同與勞動派遣協議約定的范疇。二是遺漏了勞動者對勞動合同的任意解除權規定。《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者提前三十日書面通知用人單位即可解除勞動合同，被稱為勞動者的任意解除權。第六十五條規定，勞務派遣工可以依照第三十六條、第三十八條規定與勞務派遣單位解除勞動合同，并沒有明確可以依照第三十七條解除勞動合同。因此可以理解，勞務派遣工沒有勞動合同的任意解除權，這也是對勞務派遣工自由擇業權保護的疏忽。

二、形成困境的成因

（一）立法的不完善

立法的不完善是造成權利保護的最大障礙。主要體現在以下兩個方面：一是對“同工同酬”的概念界定不清。《勞動法》第六十四條確定了用人單位按勞分配的工資分配原則，即同工是指相同的勞動產出。原勞動部《關于<勞動法>若干條文的說明》（勞辦發〔1994〕289號）對于《勞動法》第六十四條“同工同酬”的理解是投入相同的勞動，獲得相同的產出。根據新修訂的《勞動合同法》第六十三條理解，“同工同酬”應該是相同或者相近的工作崗位獲得相同的勞動報酬。按照新法優于舊法的原則以及實踐的可操作性考慮，將“同工”界定為相同或相近的工作崗位應較為合適。“同酬”是指工資還是所有的待遇，根據《勞動法》和《勞動合同法》的規定，將勞動報酬與休息休假、勞動保護、保險福利等分別列明，故同酬理解為勞動報酬應比較合乎立法目的。但勞動報酬是指工資總額還是基本工資，也尚需法律的明確界定。二是勞務派遣范圍界定模糊。新修訂的《勞動合同法》對于勞務派遣范圍作了進一步的規定和限制，明確了臨時性、輔助性、替代性崗位的涵義，對于認定勞務派遣范圍起到了指導性作用。但這種規定只是從宏觀上確定了勞務派遣范圍，而現實中勞務派遣崗位繁多，情況復雜，勞務派遣亂象叢生。應采用授權性或禁止性規定列明可以或者不可以進行勞務派遣的行業和崗位，從而有效規制勞務派遣的違法行為，達到保護勞務派遣工合法權益的目的。

（二）執法的主客觀因素干擾

法律的生命力在于執行。新修訂的《勞動合同法》賦予了勞動行政部門對于勞務派遣的行政許可、行政監督、行政處罰等執法權，進一步強化了行政監管在規制勞務派遣方面的作用。目前行政執法主要受主觀和客觀兩方面因素的干擾：主觀因素主要表現在執法部門面臨經濟發展與嚴格執法的兩難選擇，客觀因素是執法力量不足。勞務派遣用工較多地集中在金融、電信、石油、郵政等大型國有企業，大規模的勞務派遣用工大大地降低了企業的用工成本，給企業帶來較大的經濟利益，而企業的發展對于地方經濟的帶動作用也是十分明顯的，因此，在涉及勞務派遣的問題時，地方政府往往不愿犧牲企業的利益，勞動行政部門在執法時面臨經濟發展大局與嚴格執法的兩難選擇。退一步講，即使勞動行政部門能夠拋開利益鏈條的束縛，下決心采取嚴格執法的態度，但客觀上執法力量的不足也成為其發揮作用的掣肘。據調查，有的地方基層勞動行政部門只有幾個人，同時面臨勞動案件居高不下的壓力，能夠確保完成任務已實屬不易，沒有足夠的力量履行行政監管職權。

（三）司法救濟途徑不暢通

勞務派遣工通過申請勞動仲裁或者訴訟的途徑維權時，往往因為不能舉證而陷入敗訴的境地。《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供，用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”勞動者工資應當屬于用人單位掌握的證據，應當由單位舉證不同工所以不同酬或者已實施同工同酬；要求勞務派遣工證明其與正式職工是相同崗位、相同工作內容、應當取得相同的勞動報酬現實中基本不可能實現。但各地勞動人事爭議仲裁院、法院在處理同工同酬案件時，鑒于對“同工同酬”的理解不同，又考慮到勞務派遣工群體大量存在同工不同酬的客觀事實，及可能引發的群體性沖突，往往以勞務派遣工無法舉證為由而將其訴訟請求駁回，導致勞務派遣工的司法救濟途徑不暢通。

三、維護勞務派遣工權利保護的思考

（一）明確立法界定

勞務派遣工的權利之所以受到質疑或者現實中無法實現，很大程度上是由于立法不明確導致。因此，需要通過法律或者司法解釋的形式對勞務派遣工權利以及權利實現的途徑予以明確。法律或者司法解釋應對“同工同酬”作出明確定義，清晰界定其內涵和外延，將“同工同酬”的舉證責任倒置，由用人單位承擔舉證責任，并對“同工不同酬”的用人單位采用“雙倍罰則”，讓違反“同工同酬”的勞務派遣單位向勞務派遣工支付二倍工資或者二倍經濟補償標準的賠償金。明確禁止不得在勞動合同和勞務派遣協議中約定限制勞務派遣工自由選擇職業的權利，賦予勞務派遣工勞動合同的任意解除權。規定勞務派遣工與勞務派遣單位連續訂立兩次固定期限合同后享有訂立無固定期限勞動合同的權利，如果勞務派遣單位未經勞務派遣工同意第三次又與其訂立了固定期限勞動合同，則視為訂立了無固定期限勞動合同，勞務派遣單位以第三次勞動合同期限到期終止勞動合同的，應當屬于違法終止勞動合同，承擔二倍經濟補償標準的賠償金責任。

（二）破除執法障礙

法律已經賦予勞動行政部門對于勞務派遣的監管權。勞動行政部門應改變觀念，樹立嚴格執法的權威。勞務派遣成本的低廉可以為企業帶來巨大的經濟利益，從而帶動地方經濟的發展；但也應看到，縱容企業違法帶來的經濟效益并不能長久，大量的勞務派遣工權利處于被侵害的局面是導致社會不穩定的隱患。隨著勞務派遣工維權意識的不斷增強，長期遭受不公正待遇的積怨一旦集體性爆發，將會給地方經濟發展帶來更大的損害。從新修訂的《勞動合同法》也可以看出國家治理勞務派遣亂象的決心，地方政府和勞動行政部門應排除其他因素的干擾，主動執法，嚴格執法。要求用工單位定期報告勞務派遣工數量、工作條件、勞動報酬及參加工會情況，對勞務派遣違法行為予以堅決打擊。對一家勞務派遣單位的懲罰可以督促其規范內部管理，對其他勞務派遣單位起到較好的示范作用，從而促進整個勞務派遣行業的規范性用工，其長遠的社會效果是顯而易見的。同時，應當增加勞動行政部門的人員編制，吸納和培養更多的勞動執法人員，增強執法力量。

（三）拓寬救濟渠道

仲裁或者訴訟是權利實現的最后一道途徑。為增強維權的有效性，應拓寬救濟渠道，真正發揮工會的監督和維權作用。《勞動合同法》第六條規定了工會的義務，即幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協商機制，維護勞動者的合法權益。第六十四條規定勞務派遣工有權在勞務派遣單位或者用工單位參加工會。因此要充分發揮工會的作用保護勞務派遣工的權利。勞務派遣工既可以在勞務派遣單位參加工會，也可以在用工單位參加工會，是對勞務派遣工權利的雙重保護。實踐中，可要求勞務派遣單位和用工單位同時吸納勞務派遣工為工會成員，明確各單位工會的義務，如規定勞務派遣單位的工會在維護勞務派遣工權利方面的義務是：代表勞務派遣工與單位平等協商，簽訂集體合同，在勞務派遣工勞動報酬、勞動合同期限、社保保險等方面為勞務派遣工爭取利益，保證勞務派遣工對于派遣崗位、派遣期限、勞動報酬和社會保險費繳費數額等的知情權；規定用工單位工會的主要義務是：保障勞務派遣工的勞動條件、休息休假、培訓機會等，監督用工單位不得無理由退回或者將勞務派遣工二次派遣等。一旦出現勞動爭議，工會擔當居間調解者的角色，如果調解不成，工會有代表職工提起仲裁和訴訟的權利。因工會的介入，勞務派遣工在維權的路上將會少一些艱難，多一些勝訴的把握。同時，勞務派遣工也應該積極維權，畢竟法律不保護權利的睡眠者。

參考文獻：

[1]趙德淳.勞動法[M].北京：經濟科學出版社，2008.

[2]劉誠.論人才派遣立法[J].《勞動法》實施十周年理論研討會論文集，2009，（6）.

[3]蘇應生，陳春梅.淺析《勞動合同法（修正案）》對勞務派遣的影響[J].中國勞動，2013，（2）.

[4]周國良.同工何以難以同酬[J].中國勞動，2013，（2）.

作者簡介：任玉軍，江蘇鎮江人，句容市勞動人事爭議仲裁院院長。

白宗芹，江蘇徐州人，句容市勞動人事爭議仲裁院工作人員 。

（責任編輯：陳合營）