公司對外擔保合同相對人審查義務的合理性質(zhì)疑

摘 要：如果公司法定代表人違反公司章程規(guī)定以公司名義與他人訂立擔保合同，該合同效力為何？公司對外擔保合同的相對人是否負有審查義務？ 若是擔保相對人有此項義務，那么應當審查什么，按照什么具體標準審查，違反義務又當如何？有學者認為，基于資本維持原則的要求和實務中維護中小股東利益、防止法定代表人濫用代表權(quán)的需要，應當認為公司對外擔保合同的相對人負有審查義務，但此觀點合理性存疑。

關鍵詞：《公司法》16條；對外擔保；相對人審查義務；質(zhì)疑

中圖分類號：DF3 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）26-0273-02

一、問題的提出及其背景

理論界和實務界圍繞違反新《公司法》第16條所訂公司擔保合同的效力存在以下幾種不同的觀點。

第一種觀點持擔保合同有效論，以律師實務界人士的觀點為代表，認為新《公司法》第16條的規(guī)范目的是從公司內(nèi)部關系上提出對擔保決議的程序要求，新《公司法》并沒有規(guī)定債權(quán)人的法定審查義務，也沒有設置保障債權(quán)人履行審查義務的行為規(guī)則，不能以擔保人內(nèi)部決策意志來決定債權(quán)人與擔保人之間的合同效力。

第二種觀點持合同效力區(qū)別論，以司法實務界和部分學者的觀點為代表，認為應區(qū)別新《公司法》第16條規(guī)定的兩種情形，第1款是關于公司為股東或?qū)嶋H控制人以外的其他人提供擔保的規(guī)定，立法原意是保證交易安全，約束董事和高級管理人員，性質(zhì)為管理性強制性規(guī)范，不屬于效力規(guī)定，擔保合同有效；第2款關于公司為股東或者實際控制人提供的擔保為關聯(lián)擔保，則為效力規(guī)定。

第三種觀點持擔保合同無效論，以趙旭東、葉林和劉俊海教授的觀點為代表，認為新《公司法》第16條對于法定代表人或授權(quán)代表人在擔保事項上的代表權(quán)作出了明確的限制。這種法定限制應當推定交易相對人是知曉的，因此不應區(qū)分第16條規(guī)定的兩種情形，對于凡未經(jīng)董事會或股東（大）會決議的，應推定交易相對人知曉代表權(quán)有瑕疵，擔保行為無效。由于擔保屬單務行為，公司提供擔保可能顯著增加公司經(jīng)營風險、危及公司資本充實，故新《公司法》基于資本維持原則向擔保接受方分配程序上的更高注意義務也是符合公司法原則和一般法律原理的。

那么，違反公司章程對外擔保的合同效力究竟為何？在公司法理論和我國現(xiàn)行法律規(guī)范體系下，該合同的相對人又是否應當負有審查義務呢？

二、針對肯定說的若干質(zhì)疑

從持肯定說的學者的觀點來看，其理由大抵有維護資本維持原則、保護中小股東利益、法律強制性規(guī)定要求、公司章程的公示效力等等。對此筆者認為，上述理論依據(jù)均有不足或者值得商榷之處，理由如下：

（一）特別法沒有規(guī)定，應當適用一般法

我國目前并未制定專門的“商法典”，就短期而言也看不到任何采取民商分立的可能，針對商事交易的特別問題是通過制定商事特別法（如《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》等）加以規(guī)范。從這個意義上來說，在我國，商法與民法、《公司法》與《合同法》實際上是特別法與一般法的關系。

對于公司對外擔保的問題，我國《公司法》第16條的表述僅僅是“公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”。可以看出，上述條文并未對公司違反章程對外擔保的合同效力問題做明確規(guī)定，也沒有為擔保合同相對人設定任何明確的審查義務。也就是說，《公司法》作為特別法對于擔保合同的效力和相對人的義務事實上并沒有規(guī)定，在此前提之下，我國《合同法》第50條的規(guī)定，即“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定理應優(yōu)先適用，違反公司章程對外擔保合同當然有效，但是惡意串通損害第三人利益的除外（對此下文會做論述）。

（二）公司資本維持不是債權(quán)人的義務

前文已述，有學者認為：由于擔保屬單務行為，公司提供擔保可能顯著增加公司經(jīng)營風險、危及公司資本充實，故新《公司法》基于資本維持原則向擔保接受方分配程序上的更高注意義務也是符合公司法原則和一般法律原理的，從而認為違反公司章程對外擔保的合同有效，對此筆者并不認同。

不可否認，公司資本的維持和充實是《公司法》的基本原則之，是公司法人獨立人格得以成立的基礎，也是公司維持其正常經(jīng)營活動的重要方面。然而，維持公司資本的義務或責任是否能夠由債權(quán)人來承擔呢？縱觀《公司法》的條文，無論是公司的設立還是公司的經(jīng)營，都涉及很多主體（包括發(fā)起人、股東、董事、高管等），卻唯獨不包括債權(quán)人——如果一定要說有，至多在公司清算的階段債權(quán)人將參與公司剩余財產(chǎn)的分配。可是即便是在公司清算時，債權(quán)人參與分配的權(quán)利也先于公司的股東而實現(xiàn)，從而真正經(jīng)營公司，或者說與公司的經(jīng)營有直接利害關系的實際上是公司的股東，而非債權(quán)人。綜上，債權(quán)人不參與任何公司的設立和經(jīng)營活動，不對公司及其任何股東負責，是獨立于公司組織之外的主體，因此基于公司資本維持原則而認定債權(quán)人對于公司對外擔保合同負有注意義務，恰恰是不符合公司法原則和一般法律原理的。

（三）保護中小股東利益不必以肯定相對人的注意義務為依據(jù)

有觀點認為，“在《公司法》修訂以前，由于傳統(tǒng)的體制下的企業(yè)管理與經(jīng)營慣性和立法的缺陷，董事長或執(zhí)行董事被視為公司當然的、絕對的法定代表人，常常以‘一把手’自居。然而有的公司法定代表人經(jīng)常為了不法利益就肆意對外提供巨額擔保，公然侵害公司、中小股東以及債權(quán)人的利益。”對此筆者認為，在實務中確實存在法定代表人為一己私利代表公司簽訂巨額擔保的情況，對此又可分為兩種情況：一是相對人知情并與法定代表人惡意串通，而是相對人不知情。然而無論是何種情形，均可依據(jù)我國《合同法》相關條文對各方利益加以平衡，而不必為此特地為擔保合同相對人創(chuàng)設注意義務。

1.合同相對人與法定代表人惡意串通的情形

在此情形之下，確實不宜認定擔保合同有效，不過根據(jù)我國《合同法》第50、52條，相對人知情的情況不適用《合同法》第50條，同時惡意串通損害第三人利益的合同原本就是無效的，所以不必依據(jù)相對人審查義務認定其無效。

2.合同相對人不知情的情形

在此情形之下，債權(quán)人的利益同樣需要保護，事實上對此情形前文已經(jīng)闡述過，即依《合同法》第50條，該合同有效。

結(jié)語

公司對外擔保合同的相對人對公司章程是否負有審查義務始終是一個充滿爭議的問題。在2005年《公司法》修正后，關于《公司法》第16條的理解與適用，無論在理論界還是實務界一直以來也都存在著不同甚至截然相反的觀點。不過就筆者看來，現(xiàn)有的一些對于公司擔保合同相對人的審查義務持肯定態(tài)度的理論觀點大都值得商榷，或缺乏必要的理論依據(jù)，或本身就有自相矛盾之處。

綜上筆者認為，無論是從基本理論、已有法律規(guī)定還是追求司法的社會效果的角度來看，目前認定公司對外擔保合同的相對人負有審查義務都是不必要的。

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