論情誼行為的法律性質和責任承擔

摘 要：情誼行為是民事司法實踐中較為常見，卻相對難以認定、難以處理的情形。關于情誼行為的法律性質和責任承擔規則，不僅素有爭論，而且在目前我國的民事立法上亦顯空白。從法律行為理論的角度詳細分析了情誼行為的法律性質，并結合國外的相關立法例和理論學說探索了情誼行為的責任承擔歸責。

關鍵詞：情誼行為；事實行為；歸責原則

中圖分類號：DF4 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）26-0277-04

一、問題的提出

在司法實踐中，經常遇到這樣的情形：甲邀請乙赴宴，乙予以允諾；甲邀請乙搭便車去上班，乙表示感謝，送甲一件小禮品；甲客廳中的吊燈閃了燈泡，鄰居乙主動為其提供電工工具……上述情形中，交互行為發生在平等的民事主體之間，甲乙雙方看似存在“意思表示”，也實施了一定的行為，但是否會在此二人之間產生民法上的民事權利義務關系，即是否成立民事行為？學界對此一直持有爭論。德國法院在相關判例中，將上述情形概括、統稱為“Gefalligkeiten”，即“情誼行為”；我國臺灣地區學者多將其譯為“好意施惠關系”或“施惠關系”[1]；盡管表述各不相同，而且對這一概念，在德國民法典及相關判例中也沒有較精準的釋義，但有一點是得到學界公認的，即情誼行為是一方當事人出于其善意而對對方作出的，使對方因之而受惠的行為[2]。研究此等生活瑣事看似毫無意義，但情誼行為往往會導致糾紛的產生。例如，2005年2月19日晚，家住宜興市的馬某邀請徐某等八人赴宴，席間大量飲酒，酒后徐某駕駛摩托車回家，半路上失控，連人帶車掉入河溝，不治身亡。徐某的父母遂將馬某等人起訴至法院，稱八被告明知徐某騎摩托，卻仍對其頻繁勸酒，之后亦未勸阻酒醉的徐某駕駛摩托車，導致徐某死亡，應對其負有一定的賠償責任。①由此可見，情誼行為是否成立民事行為，情誼行為中的雙方當事人是否需要承擔一定的義務，筆者認為，搞清楚這些問題，于民事司法實踐是有意義的。

二、情誼行為的法律性質探析

本文探討的情誼行為之性質，系建立在“應然”而非“實然”的層面之上。我國《民法通則》、《合同法》等均未對情誼行為作出規定。眾所周知，構成民法世界的基礎是民事法律事實，即能夠引起民事法律關系產生、變更或消滅的客觀現象。民事法律事實又可以分為行為與非行為事實兩類。其中，“非行為事實”系指人的行為之外的，能夠引起民事法律行為產生、變更或者消滅的事實，學理上又稱之為自然事實，其中又分為事件與狀態[3]。顯然，情誼行為作為人與人之間的交互行為，與“非行為事實”無涉；而“行為”則是一個統括性的概念，泛指人的有意識的活動，其中又包括民事行為、事實行為與準民事行為。由此可見，從應然的層面上看，如果要將情誼行為納入民法所調整的范圍內，則情誼行為應當首先定性為“行為”。②所要解決的，是情誼行為是否為民事行為、事實行為抑或準民事行為的問題。

（一）情誼行為是否為民事行為

眾所周知，意思表示是民事行為的核心構成要素。德國學者梅迪庫斯在定義德國法上“法律行為”的概念時即表述：“所謂法律行為（Rechtsgeschafte），是指私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得以依法產生，皆因行為人希冀其發生。”[4]我國《民法通則》第54條亦將“民事法律行為”定義為：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”由此可見，要認定情誼行為是否為民事行為（限于篇幅，本文不討論“民事行為”、“民事法律行為”和德國法上的“法律行為”三個用詞之間的差異），首先就應當考察情誼行為中的當事人是否具有設立、變更或終止民事權利和民事義務關系的意思表示。

所謂意思表示，指行為人把進行某一民事行為的內心效果意思、以一定的方式表達于外部的行為[5]。其構成要素，包括目的意思，效果意思與表示行為。從表面上看，我們或許能看出情誼行為具備目的意思（請你喝酒、幫你個忙）與表示行為（口頭、電話、電子郵件以及直接的行動），但情誼行為不具有效果意思。理由如下：

在民法理論中所說的效果意思，是指表意人欲使其所表示的內心意思之內容引起法律上的效果。這里所說的“法律上的效果”指的是民事權利義務關系的設立、變更和消滅。同時，效果意思也有區別于意思表示的“動機”。例如某人因復習考試而購買書籍，其意思表示的動機是復習考試，而其效果意思則是取得了書籍的所有權。在情誼行為當中，盡管一方或雙方當事人也會表達他們的內心意愿，但這里的“意愿”或者說“意志”，則是在一般性、隨機性的社會交往活動中，基于道德或情感因素而產生的彼此禮讓。如甲與乙系同窗好友，甲邀請乙一起搭個便車去面試，在他們的思維活動中，并沒有體現出民事權利義務關系的產生、變更或者消滅。甲、乙二人也不可能事先作法律上“理性人”的思考，即考慮如果搭便車的話，將會享有什么權利，承擔何等義務。筆者認為，正因為在情誼行為當中，當事人所表達的意志多為感性訴求、而非理性思考，有些更趨近于“動機”而非效果意思。因此，即便從應然的角度出發，也不宜認定情誼行為當事人的“意志表示”具有法律上的效果意思從而與“意思表示”等同。更進一步講，法律，即便是民法，亦不應當（實際上也不可能）規范日常生活之全部，有必要為情誼行為留下一定的、理性之外的空間。有學者指出，德國法之所以沒有給情誼行為下一個明確的定義，也是因為，“其一，在一般情況下，一項意思表示中是否具有受法律拘束的明示或默示的意愿，往往是很難加以判斷的……其二是多數行為人在為某種行為時，往往不會對自己是否有愿受法律拘束的意思加以事先的考慮……因此，在許多情況下，認為當事人具有受法律拘束的意思是一種缺乏實際基礎的擬制。”[6]

由此可見，情誼行為正因為不具有意思表示中的效果意思，因而不能與民事行為混為一談。這也就很好地區分了情誼行為與某些看似“情誼行為”的民事行為。如無因管理，無償保管，贈與等等。對于后者來說，無論當事人之間具有多么深厚的“情誼”，他們之間是具有效果意思的，即設立債權債務關系。德國聯邦法院在司法實踐中，也逐漸發展出了區分法律行為（民事行為）與情誼行為的主客觀標準。其主觀標準，是指行為人是否有受法律約束的意思存在。“……如果不存在這種意思，則不得從法律行為的角度來評價這種行為。”[7]而客觀標準，則是依照誠信原則或交易習慣來判定。正如王澤鑒先生所言：“好意施惠關系與契約的區別，在于當事人就其約定，欠缺法律行為上的法律效果意思，無受其約束的意思。在有償的情形，當事人的約定通常構成契約；在其約定系無償時，是否成立契約，抑僅為好意施惠關系，應解釋當事人的意思表示，斟酌交易慣例與誠實信用原則及當事人的利益，從相對人的觀點加以認定。”[1]

值得一提的是，有學者從英美契約法的“對價（Consideration）”原理的角度，論證出情誼行為具有契約性，從而提出了情誼行為系屬法律行為的觀點。他們引用了19世紀末產生的“對價的變換理論（Bargain Theory of Consideration）”，指出：“對價的本質在于它是作為允諾的動機或誘因而提出和接受的。反言之，允諾之作出亦是對價之給付的誘因，整件事的根本，就在于對價與允諾之間的互惠引誘關系。”[2]引例明之：甲邀請乙赴宴，乙欣然應約，打車前往，其行為本身即構成了充分約因（Sufficient Consideration）。因為無A的邀請B不會前往[8]。筆者認為，我們不能將社會生活中那些基于好意和情誼的邀約與應承都看作是具有契約性的要約與承諾。因為在情誼行為的情形下，“邀請對方赴宴”盡管是邀約者的自由權利，但“準時赴宴”卻并不是應承者的法律上義務。二者之間不可能，也不應當形成法律上的權利義務關系。是以筆者認為上述借用英美法的觀點實際上陷入了“先入為主”的邏輯錯誤，即在默認情誼行為系屬民事行為的邏輯前提下引用英美法契約理論來佐證，而不是在情誼行為的性質未明的前提下引用上述理論來證成。

（二）情誼行為是否為準民事行為

前文已述，民事行為是基于當事人的意思表示而發生民法上效力的表意行為。但在某些情形如催告、通知等，盡管表意人也作出了一定的意思表示，但其效力卻非基于表意人之表意，而是基于法律的規定而發生。例如，《合同法》第48條規定：“相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認，被代理人未作表示的，視為拒絕追認……”上述行為即民法理論所稱的“準民事行為”。那么，情誼行為在性質上是否屬于準民事行為？筆者認為，準民事行為中的意思表示與情誼行為中的意志表示仍是有區別的。準民事行為中的行為人，其意思表示仍具有目的意思與效果意思。其效果意思，亦是希望能夠引起民事權利義務關系的產生、變更或者消滅。所特殊的是，相關民事法律后果的出現，卻不以當事人的意思表示為依據，而是來源于民法的直接規定。即以催告為例，催告人作出催告行為，其效果意思是希望對方追認業已成立的民事法律關系，但對方若長時間未作表示，則不論催告人效果意思為何，均引起“視為拒絕追認”的法律后果。實際上“準民事行為”的出現可以稱得上是民法出于維護交易秩序的目的，而對私法自治領域的一種強制。綜上所述，情誼行為與準民事行為在性質上具有顯著區別，不可混為一談。

（三）情誼行為是否為事實行為

事實行為（Realakte），是與民事行為相對應的概念。事實行為的行為人并沒有產生一定民事法律后果的意思表示，而是根據法律的規定來發生一定的民事法律后果。這一定義表明：首先，事實行為是人的行為，是人的一種有意識的活動，與自然事實有別。其次，事實行為系屬民事法律事實，即能夠在當事人之間產生、變更或中止民事法律關系。再次，事實行為不以意思表示為要素，即行為人是否表達了某種心理狀態，法律不予考慮，而只要有某種事實行為存在，法律便直接賦予其法律效果[9]。德國學者亦精辟地指出：“法律行為與事實行為的核心區別，在于后者不依賴于行為人的意圖而產生其法律后果；而前者的法律后果之所以產生恰恰是因為行為人表示了此種意圖，即法律使其成為實現行為人意圖的工具。”[10]

常見的事實行為包括撰寫作品、發明創造、拾得遺失物、發現埋藏物等。亦包括引起債權關系變化的構成行為，如無因管理、不當得利以及侵權行為。筆者提出的問題是，出于解決部分因情誼行為而產生的糾紛之目的，是否應當將情誼行為納入到事實行為當中而加以規范？誠然，從實然的層面上講，情誼行為不是事實行為，因為事實行為系根據法律的規定而產生民事法律后果，而我國民法目前尚沒有規定情誼行為會導致什么樣的民事法律后果產生。但筆者認為，情誼行為與事實行為具有相通之處，將部分情誼行為納入到事實行為的體系中加以規范，亦是有必要、且具有可行性的。

首先，從事實行為的本質上看，筆者認為，事實行為的本質系屬法律直接賦予一定的民事法律事實以法律效力。換句話說，事實行為不存在當事人預期的意思之效力問題，只要行為人的客觀活動構成某一事實行為，依法即在當事人之間形成規定的權利義務關系。因此，同種類事實行為引起的不同權利義務關系間僅有量的區別而沒有質的區別[11]。例如，物權法上的先占行為依法直接對標的物產生所有權關系，債法上的不當得利與無因管理直接形成給付額不等的債權債務關系。情誼行為所產生的客觀現象雖然并不個個都是法律事實，但不可否認的是，因部分情誼行為而產生的糾紛，是足以引起民事權利義務關系的發生的。也就是說，部分情誼行為中產生的客觀現象是可以構成民事法律事實的。例如，甲出于好意代人停車，卻因本身之技術不佳（剛拿到駕照）而致他人汽車刮傷。甲本身的行為是一個情誼行為，卻產生了侵權損害賠償關系，如果法律欲對此等糾紛加以規制，那么認定此等行為為事實行為為最佳。

其次，情誼行為與事實行為在構成上具有一定的相似性。即行為人并沒有產生一定的民事法律后果的意思表示。這一點前文均已詳析，不再贅述。最后，將部分情誼行為認定為事實行為從而在法律上加以規范，也是有必要的。有學者在分析民事行為與事實行為在法律效果上的差別時指出：“法律行為與事實行為在法律效果上的這一區別反映了法律行為調整方式與法定主義調整方式的本質差別。這就是說，民法典對于法律行為的法律效果只能給與抽象的效力評價，至于其具體效果只能容認意思表示加以明確；而對于事實行為的法律后果卻可直接作出明確而具體的規定，它使得當事人的權利義務內容有了先定力和公示力，這對于法制實踐具有明顯的優越性。”[12]筆者認為，民法典直接對事實行為加以規制，本質上是對司法自治原則的突破，體現了法的秩序價值。基于同理，當情誼行為導致了糾紛的產生，而法律坐視不管，亦不符合現代法律之精神。《今日說法》欄目曾報道過這樣一個案例：董某與鄭某是樓上樓下的鄰居，一日，鄭某把鑰匙遺忘在家中，董某遂建議鄭某從董家陽臺上用繩子順下去，并找來了麻繩，一頭綁在鄭某的腰上，另一頭綁在陽臺的管道上。不料150斤重的鄭某剛順下去，麻繩便斷裂，導致鄭某被摔身亡。鄭某的配偶遂將董某起訴[12]。筆者認為，董某作為成年人，理應注意到普通的麻繩根本拴不住150斤重的人，即便系出于情誼的行為，也應當盡相應的注意義務，否則造成人身或財產上的損失，亦應承擔一定的責任。由此可見，法律將部分情誼行為納入到事實行為的框架內（如無因管理便具有情誼性質），是有道理的，也是有必要的。

綜上所述，情誼行為本不屬于民事行為或準民事行為，但我們也不能一刀切地將其排除在民法調整的范圍之外，稱其為“社會層面的行為”[13]部分容易引起民事糾紛的情誼行為，將其納入到事實行為的框架之內加以規制，是有其實踐意義的。

三、情誼行為的責任承擔原則

我國《民法通則》、《合同法》等并未規定情誼行為，但在目前的司法實踐中，遇有因情誼行為產生的糾紛，往往依據《合同法》總則或《民法通則》中的原則性規定來處理。在本文一開始提出的案例中，江蘇省宜興市人民法院鑒于該案中當事人均為成年人，彼此之間共同飲酒的行為屬于社交層面的情誼行為，當事人之間并不存在約定的或者法定的權利義務關系。徐某酒后判斷能力并未明顯下降，酒后駕車肇事非被告邀請其赴宴所能預見，依照《民法通則》第54條、第106條第1款、第2款的規定判決駁回原告訴訟請求。①在德國法中，則主要以“信賴責任理論”來解決此類糾紛。這一理論認為法律行為的效力本質上是：“行為人受其所從事的法律行為中意思表示約束之必要性，而這一意思表示所涉及的相對人有權要求該行為人依其意思表示來承擔義務或責任。”[14]情誼行為行為人的意思表示如果使受惠人產生某種信賴并據此作出準備或者安排，那么，當行為人出于其他行為而導致受惠人受有一定損失時，則應當按照公平原則、誠信原則等要求其承擔責任。但德國法院也主張對這類特殊且往往較復雜的糾紛堅持“客觀判斷”的原則，即結合具體的案件情況，來評判施惠人是否盡到了其義務，是否有減輕責任的情節，讓施惠人承擔責任是否公平等因素[15]。例如，在著名的“彩票團體案”中，若干朋友組成一個購買彩票的團體，約定每周均由甲去投注站投注。某周甲忘記去投注，卻不料恰在該周開出了大獎，其他人便以失去中獎機會為由將甲訴至法院。法院即以“客觀判斷”原則認定甲與其他人僅成立情誼行為而非民事行為，不應當承擔責任，因為中獎的概率本身就是很渺小的。

值得一提的是，在美國侵權法制度中，有一項“汽車客人規則”（Automobile Guest Statutes）。與情誼行為（搭便車）類似，它在認定責任時主要的依據，便是搭車的一方為“乘客（Passenger）”還是“客人（Guest）”。因為前者一般是金錢交易關系，而后者則是朋友、情誼關系。對于“乘客”來說，駕駛員不僅有義務警告乘車可能帶來的風險，還需要在開車前仔細檢查車輛的安全狀況，且在行駛過程中只要具有一般過失，就要對乘客的傷害負責；而對于“客人”來說，駕駛人的責任僅僅是警告你已知道的危險（如駕駛技術欠佳），并且，僅有在故意或者重大過失而導致車禍的前提下，駕駛員才對“客人”承擔責任[16]。筆者認為，這一歸責原則對于建構因情誼行為而導致的糾紛解決機制，是有借鑒意義的。

總的來看，情誼行為引發糾紛的處理原則，主要應當包含以下幾個方面：

1.情誼行為不能作為免責的事由。筆者認為，在情誼行為的場合下，情誼行為的行為人應當履行一定的注意義務和安全保障義務。因為無論是請客赴宴還是代人停車、好意搭車等等，整個活動的場合均由行為人主導，他人均是參加者，故行為人應當負有一定的注意義務，在故意或重大過失的情形下應當承擔責任。但在以下兩種情形中例外：一是損失的發生是由受害人自己的故意或過失造成，二是情誼行為的行為人已有事先的聲明或警告、提醒[17]。這兩種情形可以作為抗辯事由。

2.情誼行為侵權的歸責標準，應當是故意或重大過失。因為我們不應對情誼行為的行為人課以過多的義務。正如德國聯邦最高法院在一起情誼行為賠償案件中所指出的：“情誼行為是正常的社會生活需要，因此法律不應當過度介入這一層面的社會關系。”[18]但又考慮到侵權法中“風險自擔”的原則，且情誼行為的行為人作為一個正常的、理性的人，即便是為他人謀取利益，也應當盡到最基本的注意義務。因此，將故意或重大過失作為歸責標準，是符合社會的一般公平觀念的，也體現了權利和義務的一致性。

3.對于情誼行為侵權責任人而言，具體到其承擔的責任，應當適用“法定的責任減輕”規則。這一規則包含兩個要素：即考察當事人之間是否以可推斷之行為（即默示行為）約定責任的減輕；類推適用關于無償法律關系的規定，確定行為人的責任。因為情誼行為的行為人在主觀上多為善意，且系施惠的一方，無論出于平衡權利義務關系的角度還是區分民事行為與情誼行為的角度，減輕行為人的責任是有道理的。

結語

樂善好施、助人為樂是中華民族的優良傳統，在中國社會中，助人為樂式的情誼行為可謂屢見不鮮，因此而產生的糾紛亦不罕見（即俗話說的“好心辦壞事”）。盡管情誼行為在實然的層面上并不是民法的調整對象，亦談不上“歸責”的問題，但從應然的角度出發，仍有必要將部分情誼行為納入到民法體系當中，對于便捷交易，減少糾紛，構建和諧社會，均是有意義的。

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[責任編輯 杜 鵑]