論公民就業權的內容

摘 要：從保障民生的角度，認清公民就業權的內容對公民就業權保障具有重要意義。就業權包含自主擇業權、職業培訓權、公平對待權、職業咨詢權、獲得職業援助權、雇傭終止保護權、應考試服公職權，國家應當在上述幾方面創設制度和機會，保障公民就業權的實現。

關鍵詞：公民；就業；就業權

中圖分類號：F241.4 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）31-0065-02

就業權的實現是公民生存的根基。為了保障充分就業和公平就業，行政權不得侵犯公民的自由擇業權，行政法要設置防止行政不當干預的機制；行政權還應積極提供社會服務，回應公民的就業要求，促進和保障公民平等地獲得就業機會，此為就業權的行政給付機制；當公民的權利因為其他主體，包括行政主體的不法侵害和不公平對待而不能實現時，行政權應提供保護。就業權兼具自由權和社會權的雙重屬性，在自由權面向的就業權主要內容是職業選擇自由，延伸的理解包含了自由選擇工作場所的權利，國家和他人及組織不得侵犯這種權利；在社會權面向上，就業權還意味著人民就業不能或在失業的時候，請求國家予以適當就業機會，或提供幫助以獲得這樣的機會。筆者建議在中國憲法中規定職業選擇自由并確立就業權內容：“中華人民共和國國民在不違反公共利益的前提下，均有選擇職業之自由，國家應當保障公民的就業權。”

一、自主擇業權

自主擇業權的核心內容是通過自由擇業，獲得就業機會來滿足生存和發展需求的權利，國家無正當理由并基于法律規定，不能限制或者剝奪這種自由。因為，（1）就業權關乎的生存權，以及在此基礎上的發展權，國家應當給與“生存照顧”；（2）就業關系經濟社會發展，屬于國家宏觀調控領域，給付行政任務要求國家適度干預。這種干預不是要限制或者剝奪公民的就業權，而是要保障公民就業權的充分實現。

自主擇業權是指勞動者根據自己的意愿自主選擇職業的權利，它包括對是否從事職業勞動、從事何種職業勞動、何時何地從事職業勞動，以及進入哪個單位從事職業勞動等方面的選擇權。就業權的自由權屬性來源于選擇自由。關于“選擇自由”，弗里德曼認為，“選擇是現代法律和法律文化的一個核心概念……當我們面對一個不容我們選擇的情形時，再要求我們承受不利的后果就成為不正當的了。”這種“不容我們選擇的情形”在公民自主擇業權中，經常表現為“戶籍”、“固定住所”甚至是否能講當地“方言”等。《勞動合同法》秉承憲法的“國家尊重和保障人權”之憲政精神，在法律層面上充分保障了勞動者的自主就業權和擇業自由權。不過，在實務中，公民自由擇業權常常受到限制甚至剝奪。如有的地方政府頒布規范性文件，規定不能使用農民工的行業工種。為此，我們應當通過法律推動政府積極引導和政策支持，發揮職業介紹、職業培訓等中介組織的作用，提高公民的自身就業能力，拓寬就業渠道，保障公民自主擇業權。《德國基本法》第12條在規定職業選擇自由的同時，還規定了與此相關的受教育場所或機構的選擇權。選擇工作場所的權利也應延伸理解為自主擇業權的內容。

二、職業培訓權

職業培訓權是指公民獲得職業基本教育、養成教育及訓練的權利。《就業促進法》第44條規定：“國家依法發展職業教育，鼓勵開展職業培訓，促進勞動者提高職業技能，增強就業能力和創業能力。”職業培訓對提高勞動者的就業能力，提高其獲得就業機會的概率（增強就業競爭力，擴大就業領域）而言是必不可少的，同時對提高勞動報酬、減少職業傷害等勞動權的享有具有影響作用，所以就業前的職業培訓權是就業權的一項重要內容。此外，職業培訓權分為就業前培訓和在職培訓。本書研究的主要是就業前培訓，在職培訓不屬于就業權的內容，而屬于勞動法這一部門法調整的范圍。就業培訓權的義務主體是國家。國家應該出臺制度和創造條件，為職業培訓提供公共服務，以保障公民切實享有職業培訓權，在提高了勞動者素質的同時，國家的生產力水平也得以提升。作為經濟社會權利，公民就業培訓權的實現受制于社會和一國的經濟發展水平。國家應將國民收入的一定比例投入職業培訓機構的扶持和公民的職業培訓補貼及福利，進行培訓體制安排，發展訓練機構以及制定、施行針對弱勢就業群體的特別培訓計劃。如2012年《上海市人民政府辦公廳轉發市財政局等三部門關于支持和鼓勵本市企業組織開展職工職業培訓實施意見的通知》明確，“十二五”期間，上海市地方教育附加專項資金將重點用于支持和促進以職工職業培訓為主要內容的人力資源建設。2012年6月，上海市人民政府辦公廳印發了《上海市人民政府辦公廳轉發市財政局等三部門關于支持和鼓勵本市企業組織開展職工職業培訓實施意見的通知》（滬府辦發[2011]29號），進一步明確上海市財政將統籌運用地方教育附加專項資金，對本市內外資各類企業組織開展職工職業培訓給予支持。

三、公平對待權

就業的公平對待權又可以稱為平等就業權，是指勞動者平等地獲得就業機會和就業待遇的權利，即勞動者除了基于職業、工種或崗位本身特殊的內在需要和國家安全需要的因素外，不因種族、膚色、性別、財產、社會出身等因素的不同，在就業機會或就業待遇上一律平等。平等就業權的法理基礎源于憲法上平等原則。平等就業權反對一切就業歧視和不合理的差別待遇。在中國對農民、婦女及外籍勞動者的歧視仍然存在。一些城市為了解決本地居民的就業問題，通常對流動勞動力設置一系列政策障礙，對農村流動勞動力實施總量控制和實行差別就業等限制性措施。如《廣東省東莞市用人單位招工用工管理辦法》第9條也規定“用人單位招用工人，應遵循‘先本地后外地，先省內后省外’的原則，可以使用本市勞動力的崗位，必須首先招用符合條件的本市勞動者。”

四、職業咨詢權

公民關于自己的職業能力、特長及其培訓發展、測評，職業生涯規劃，求職、就業、創業的方法與途徑有向外界咨詢服務的權利。國家應創設服務體系及制度體系，以免費提供咨詢服務，促進公民就業權的實現。國家提供職業咨詢的義務往往依賴公共服務機構以及具有一定資格的專業從業人員來實現。作為公共職業規劃機構的從業人員，職業規劃師應當經過考試取得資格。目前國內的相關專業證書有：中國職業規劃師協會統一認證頒發的CCDM（China Career Development Mentor）中國職業規劃師認證；人力資源與社會保障部頒發的：職業指導師資格證書；以及美國咨詢師認證管理委員會NBCC推廣的Global Career Development Facilitator全球職業規劃師認證（GCDF）。

五、獲得就業援助權

獲得就業援助權是指未就業或處于失業狀態的就業困難群體，有權獲得國家援助和社會幫助，以提高就業能力，獲得就業機會，促進就業。《就業促進法》第52條規定：“ 各級人民政府建立健全就業援助制度，采取稅費減免、貸款貼息、社會保險補貼、崗位補貼等辦法，通過公益性崗位安置等途徑，對就業困難人員實行優先扶持和重點幫助。”該條重點規定的是針對第三方的激勵措施，國家應重點加強的是針對就業困難者本人的援助措施。獲得就業促進津貼。包括：（1）培訓期間的生活津貼。對接受就業教育和培訓的公民，在教育培訓期間發給一定的交通、食宿補貼，以解決在外地接受就業培訓的困難或者接受培訓之不能。（2）求職津貼。公民為尋求工作機會也要有一定的支出，如交通費，制作、發放求職資料費以及創業貸款的利息等。由國家或社會給與一定的補貼將促進公民求職積極性。（3）臨時性補貼。對因遭遇雇主關停產、地震等突發事件而陷于失業者，向公共就業服務機構登記，但尚未安排培訓或介紹工作機會的，發給一定的臨時性補貼，以幫助其就業。

六、雇傭終止保護權

雇傭終止保護權是指在欠缺勞動者方面不勝任崗位的能力、違反契約或法律要求的行為或事業營運上的輕視變化要求等正當理由的情況下，不得終止雇用；勞動者因沒有正當理由而被終止雇用者，有尋求國家保護，獲得應有的補償及救濟的權利。但在勞動者一方，有依法提出辭職和解除雇傭的權利，又稱消極工作自由。根據社會國原則，國家對公民就業權有保護義務，“應以確保每位國民享有符合人性尊嚴之最低限度生存條件為前提或基礎，而后采取事前防止或事后消除不足最低限度生存條件之狀態，以維護社會安全；并且，實質平等地從事資源分配，以期國民在社會或經濟地位上之實質平等，合乎社會正義。為達此目標，必要時雖不得不對相關人民之自由領域予以規制，惟不可過度，且須符合正當法律程序以及其他法治要素，是國家推展社會任務時，仍應受自由法治國原則之限制或以之為界限。”

七、應考試服公職權

應考試服公職權應當屬于公民就業權中的一項具體內容。臺灣憲法（1946）第18條明文規定：“人民有應考試服公職之權。”應考試服公職是一項憲法性的權利，對其限制也應當遵循基本權限制的原理，所以乙肝、身高、性別甚至學歷等都不應當是限制該權利的正當性理由。《中華人民共和國公務員法》（2005）第26條規定，國家錄用公務員應當以招考的形式進行并發布公告并且招錄機關應當采取方便公民報考的措施，這是中國公民應考試服公職權的法律依據。近年來，有關公民報考公務員的訴爭逐漸增多（如下述劉某訴廣西壯族自治區司法廳案），筆者認為，應考試服公職權的保障應納入就業保障的范疇并引起學界的關注。

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[7] 《中華人民共和國憲法》第33條第2款[Z].[責任編輯 陳麗敏]

收稿日期：2013-09-02

作者簡介：王曉杰（1974-），女，山東招遠人，副教授，博士，從事權利保障與行政法治研究。