軍事采購合同法律屬性探析

摘 要：軍事采購合同的法律屬性一直存在較大爭議。首先，簡要介紹關于軍事采購合同法律屬性爭議的困境，其次，從行政性與軍事特權性來闡述軍事采購合同的特殊性以及從指導原則和救濟機制應然形式來明確其民事性。最后，通過對于特殊性與民事性的分析與權衡，得出結論。

關鍵詞：軍事采購；合同；法律屬性

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）12-0111-02

軍事采購是關系著國家軍事利益的重要國防行為，軍事采購制度的完善發展是保障軍隊戰斗力不斷提高的有力支持。隨著中國社會主義市場經濟的發展，中國軍事采購制度得到了很大的發展。《國防法》第34條規定：“國家根據國防建設的需要和社會主義市場經濟的要求，實行國家軍事訂貨制度，保障武器裝備和其他軍用物資的采購供應?！逼湓诜蓪用婷鞔_了軍事采購制度的地位與作用。在軍事采購制度中軍事采購合同處于較為核心地位，并且根據當前的法律法規，軍事采購合同法律屬性的規定尚不明確。所以，為了更好地促進軍事采購制度的發展，明確軍事采購合同的法律屬性是重中之重。

一、軍事采購合同法律屬性之困境

軍事采購合同，是指軍事行政主體為了滿足其后勤、裝備供應的需要，以消費者身份適用公共款項而簽訂的獲得貨物、工程以及服務等的合同。

在理論和實踐中，由于《軍事采購法》尚缺位，軍事采購工作也習慣于將《政府采購法》、《招標投標法》當做主要的法律遵循。但這兩部法律是否適用于軍事采購，卻值得探討。根據《政府采購法》第86條規定：“軍事采購法規由中央軍事委員會另行制定”，軍事采購不適用《政府采購法》。從而不能將軍事采購合同與政府采購合同一概而論。同時，在軍事法律法規方面，《裝備采購合同管理規定》中也并未明確軍事采購合同的法律屬性問題。所以，在國家法律層面，軍事采購合同性質問題均未予以提及，使得其陷入法律性質不明的尷尬境地。

關于軍事采購合同的性質，學界一直存在爭議，其主要的爭議焦點集中在軍事采購合同可否直接適用于《合同法》。在實際上，軍事采購是否能夠直接適用《合同法》，取決于對軍事采購合同法律性質的定位。如果定位為一般民事合同，則答案是肯定的；如果定位為有別于一般民事合同以及政府采購合同的特殊合同，則不宜全盤適用《合同法》，而應當由專門的《軍事訂貨法》或《軍事采購法》來規范。針對這一爭議，學界關于軍事采購合同的法律屬性主要存在三種觀點，分別是民事合同說、行政合同說、以及“混合”合同說。

二、軍事采購合同之特殊性

（一）行政性

1.主體具有行政主體地位。在軍事行政領域，軍事行政主體是指享有軍事行政權，在軍事行政管理活動中能夠以自己的名義獨立實施軍事行政行為，并承擔相應的軍事行政法律責任的組織[1]。實施軍事采購行為的主體為軍事機關，軍事采購行為屬于軍事行政行為，存在于軍事行政法律關系之中，所以參與其中的采購方，即軍事機關，具有軍事行政主體地位。在政府采購行為中，采購方不當然地具有行政主體地位，政府采購主體不僅包括各級國家機關，還包括事業單位和團體組織。而且，其中事業單位和團體組織在未被授權的情況下不具備行政主體地位。但是，不同于政府采購，軍事采購行為的主體較為固定，并且當然地具有軍事行政主體地位，極少存在授權型軍事行政主體。

2.資金來源具有公共性。軍事采購的資金來源是軍費或政府撥款。軍事采購是為了鞏固以及提升國家國防力量、保護國家利益所采取的軍事行為，是為人民提供國防產品的途徑。同時，軍隊作為非盈利性組織，其沒有利益收入以及資金流入，軍隊正常運作所依靠的資金均來自軍費支出以及政府撥款，所以其采購活動所需的資金具有公共性。軍費以及政府撥款從來源上看，均來自于人民的稅收等渠道，是公共資金。資金來源的公共性是軍事采購具有國家意志屬性的重要體現。

3.采購目的、作用具有公益性。軍事采購的目的十分明確，即提高軍隊戰斗力，維護國家國防利益，提高公共管理水平。國防利益屬于一種特殊的公共利益，是公共利益在國防領域的特殊表現。軍事采購行為是維護國防利益的直接體現，是軍事行政主體基于國防利益的考量而行使軍事行政權的表現，反映了軍事行政權行使目的之公益性。同時，軍事采購對于國家經濟、科技等方面的發展具有不可忽視的作用。軍事采購內容的特殊性很大程度上促進了國家自主創新能力的提高，為國家整體科技水平具有很大促進作用。并且，隨著軍民融合式發展的不斷推進，越來越多的民營企業參與到軍事采購之中，軍事采購對于國家經濟發展的影響也日趨明顯。

（二）軍事特權性

軍事采購關系到國家國防利益以及軍隊戰斗力，致使軍事采購活動具有其他采購活動所不具有的軍事性，并且在軍事采購合同中就體現出了軍事特權性的特征。

1.單方面變更、解除合同權。在民事合同中，任何一方不經協商一致，無權單方面變更或解除合同。但是，軍事采購合同是以維護和促進軍事利益發展為訂立前提和基礎，所以當這一前提受到威脅和影響，軍事采購合同的履行就失去了存在的意義。由于采購方即軍方直接掌握軍事利益的現狀與發展方向，而相對方不可能掌握國家軍事利益的發展動態。軍事采購合同的履行是否符合國家軍事利益要求，是否具有變更或是解除的必要性，必須由軍方判斷。所以，在權衡軍事利益方面，采購方具有先天的優勢地位，并且使得其在合同履行過程中具有特權。根據有關軍事法規規定，當合同計劃被修改或者被取消、合同繼續履行將損害國家軍事利益、合同履行條件發生重大變化使主要條款無法履行時，軍方有權單方面改變合同的內容、擴大或減少相對方的給付義務，或解除與相對方的權利義務關系等，對此承包商不得拒絕。當然，若相對人無過錯，采購方單方面解除合同的，應給予一定的補償；若相對人違約或違法而導致采購方單方解除合同的，則不予補償。

2.軍事采購方具有制裁權。軍隊作為軍事行政主體，國家軍事利益的捍衛者，在相對人違反合同時，具有對其進行制裁處罰的權力，并且制裁權不必請求法院判決。軍隊享有的制裁權主要包括經濟制裁、解除合同、強制執行請求權和取消資格。其中，經濟制裁主要包括支付違約金和損失賠償，經濟制裁是為軍事利益潛在和已經遭受的經濟損失進行彌補的措施，適用于一般性的違約行為，不直接影響合同的繼續履行。解除合同的制裁措施是建立在相對方有重大過錯的前提下，不對相對方的損失進行補償，不同于上述軍隊單方解除合同的特權。取消資格是較為嚴厲的制裁措施，使得相對方喪失參與軍事采購的資格，對相對人一方具有較為長遠的影響。強制執行請求權指軍方在相對方怠于履行合同時，具有向政府部門或是司法機關請求強制執行的權利。請求強制執行對相對方的制裁性較弱，應屬于軍隊保證軍事采購活動繼續進行的彌補措施。

三、軍事采購合同之民事合同屬性

（一）指導原則

軍事采購合同是建立在《合同法》中民事合同的指導原則之下，即平等與自由原則。

首先，軍事采購合同雙方屬于平等主體。雖然在合同履行階段軍隊一方具有較為明顯的軍事特權。但是此種軍事特權是在事實存在或是潛在存在危害國家軍事利益的前提下。軍事采購合同的雙方價值取向與共識均應是維護和保障國家軍事利益，使得國家軍事得到最大化的發展。所以，當雙方的共同價值取向出現威脅時，掌握軍事利益動態的一方即軍隊，才可以采取軍事特權來維護軍事利益。

其次，軍事采購合同雙方享有自由原則。軍事采購雙方均享有買賣自由，采購方有自由選擇具有資格的、價格合理的供應商來購買軍事裝備物資，同時相對方具有參與采購活動的自由和不參與的自由，具有接受采購方要求的自由，也有拒絕采購方要求不簽署合同的自由。從本質上看，軍事采購合同簽署的前提是雙方均同意遵守相應的權利與義務。也就是說，在合同履行過程中出現的對于相對方的要求與限制是建立在其自愿、自由的前提之下，不存在軍事采購相對方自由受限的情況。

（二）救濟機制形式

根據《軍隊物資合同管理規定》第20條規定，軍隊物資采購合同履行發生爭議時，軍隊物資采購機構應當報告有關事業部門，并依據有關法律法規及時與供應商協商解決。協商不成的，應當根據合同仲裁條款申請仲裁，仲裁無效的，可以向人民法院起訴。

軍事采購合同的救濟機制性質尚沒有定論，但軍事采購合同的救濟機制應屬于民事糾紛，其救濟機制呈現出民事特性。根據最高人民法院關于《行政訴訟法》若干問題的解釋第6條第2款的規定，“專門人民法院、人民法院不審理行政案件。”也就是說如果把軍事采購合同定位為行政合同，從而其訴訟定位為行政訴訟，軍事法院對其無管轄權，應當地方人民法院管轄。若是把軍事采購合同定位為混合合同，救濟機制的性質更是無從談起。所以說，不論軍事采購合同是民事合同還是行政合同，其訴訟均由地方人民法院管轄。也就是說，其中合同中軍事性在救濟機制不會得以體現。在行政訴訟與民事訴訟之中，顯然民事訴訟更有利于保護軍事采購雙方的利益，有利于保障訴訟效率。

四、結論

軍事采購合同兼具行政合同特性與民事合同特性，并且通過上述分析，其行政性較之民事性更為突出顯著。但是，單單是從量上衡量行政性與民事性，從而認定其為行政合同或是民事合同較為淺薄且不合理。

筆者認為，軍事采購合同應當屬于民事合同范疇，如此一來更有利于法律規范建設和雙方權利義務保護。當然，軍事采購合同法律屬性的定位需要更進一步的法律規范，比如頒布《軍事采購法》說明軍事采購合同法律適用問題。只有通過法律規范，才能真正明確軍事采購合同的法律屬性。

參考文獻：

[1] 田思源，王凌.國防行政法與軍事行政法[M].北京：清華大學出版社，2009：142.

[2] 綦瑾.軍事采購合同中軍事特權問題研究[J].裝備指揮技術學院學報，2008，（4）：20.

[3] 何斌，梁毅雄.論軍事采購合同中的優益權及其法律控制[J].西安政治學院學報，2008，（12）：90.

[責任編輯 陳鳳雪]