淺析長輸管道工程施工法律風險防范

摘 要：長輸管道工程屬于石油、石化系統(tǒng)工程建設中重大的組成部分，有其自身的特點，法律風險也就成為其施工過程中可能遇到的重要風險之一。從長輸管道工程特點入手，分析長輸管道工程施工中存在的法律風險因素，提出了防范和應對法律風險的措施。

關鍵詞：長輸管道；法律風險；防范措施

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）15-0272-03

前言

隨著全球金融危機的蔓延，國際經濟形勢進一步衰退，國內經濟形勢也受到不同程度的影響。石油、石化管道建設工程中，雖然重視項目工程風險管理，但在政治、經濟、自然、社會等諸多風險中，法律風險最易被忽視。

長輸管道工程作為石油、石化系統(tǒng)建設中不可或缺的一個部分，本文對長輸管道工程施工中存在的諸多法律風險進行了識別，認為當下面臨著四大風險，即資金風險、安全風險、分包風險和索賠風險。如何防范四大法律風險發(fā)生，以下逐一闡述筆者的認識和防范措施。

一、資金風險

資金風險主要是指施工企業(yè)因帶資、墊資施工而形成的財務風險。施工企業(yè)為了爭取簽約承攬長輸管道工程，不得不墊付動輒百萬、千萬計的資金，而背上了沉重的財務負擔。更為嚴重的是，帶資、墊資施工會給企業(yè)造成巨大而復雜的風險群，如為墊資而融資的風險；發(fā)包人財務狀況惡化，有意或無意拖欠工程價款的風險；產業(yè)調整、市場變化的帶來的風險；墊資過多無力后續(xù)施工的違約風險；墊資造成資金困難而不得不采取違規(guī)行為的風險等等。

1.帶資、墊資條款的有效性問題。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱解釋）第6條確定的墊資施工有效原則，標志著行政干預建筑市場帶資施工時代的結束。這是市場經濟發(fā)展和與國際接軌的需要。就國內而言，既然市場有需，法不禁止，就應當認定有效，國家應積極完善相關法律制度，消除其負面效應，以免給當事人和社會公共秩序、經濟秩序帶來不良影響；就國際而言，帶資、墊資施工是建筑行業(yè)的國際慣例，例如，國際上通行的“交鑰匙工程”中承包商就得墊付所有涉及建設工程的款項，而FIDIC《施工合同條件》（1999）對由承包商融資墊付工程款工程，在專門條款中設立了一條“承包商融資情況下的范例條款”。這樣，基于市場經濟的發(fā)展和立法觀念的改變，帶資、墊資行為最終得到了法律的確認和保護。

2.防范與管理措施。根據《解釋》第6條規(guī)定及其立法精神，承包人與發(fā)包人達成了帶資、墊資條款，就應按照條款約定履行墊資義務；否則就構成違約，應當承擔違約責任。墊資約定條款受到法律保護，承包商不能因資金困難達不到合同約定的墊資條件下，要求發(fā)包人給予支付進度款。

這就要求施工單位在投標時充分研究招標文件，會同相關部門對技術、財務和管理進行可行性分析，充分考慮到自身墊資能力、范圍和墊資后收益問題；同時也應對業(yè)主的資信，特別是首度合作者進行嚴格的資信調查，要周密考慮中標后業(yè)主能否在承包人履行墊資條款義務后，撥付后期資金，最好在合同中約定業(yè)主支付工程款的保證；在施工過程中加強合同控制和簽證管理工作，深化中間結算，盯死竣工決算，及時催討墊付款，若業(yè)主不按約撥付或不能按約撥付，應當啟動相應的法律救濟渠道；施工企業(yè)可進行軟墊資，將貨幣、勞動力等物化為合同約定的特定工程，拒絕直接向業(yè)主支付一定數量貨幣的硬墊資。

二、安全風險

基于建筑業(yè)和建筑產品自身特點，一旦發(fā)生安全事故，造成的生命財產損失極為嚴重。施工企業(yè)的安全風險主要有兩個來源，一是自然因素，即自然災害和意外事故，二是人為因素，即設計和施工中結構自身問題。

長輸管道工程與其他類型工程相比有著其特有的安全風險。比如川氣東送川東北聯絡線項目，此工程位于四川的山區(qū)，石方量大，陡崖陡坎較多，路況較差，給工程施工帶來了不小的安全風險。首先運布管環(huán)節(jié)中，由于單根管材長度12m，自重5～9t，如何選擇適宜的運輸工具就存在安全風險；再者路況較差也給運輸途中帶來安全風險；其次爆破作業(yè)，由于石方量大，不得不選擇爆破作業(yè)，整個爆破作業(yè)施工全過程都存在著安全風險；最后就是特殊地段、特殊工種的施工過程中存在著安全風險。要求在這些地段施工中安裝作業(yè)人員、施工機械操作人員，既要注意自身安全，特別在陡崖陡坎、大型河流開挖穿越處，還要注意其周圍情況，防止發(fā)生安全事故。

當安全風險發(fā)生后，應利用法律武器挽回損失、維護權益。這也是不得不思考的重要問題。

1.基于民事法律的風險防范管理。《民法通則》第123條、第125條分別規(guī)定了高度危險致人損害和地面施工致人損害的民事賠償責任。建筑安裝工程施工中，發(fā)生高危作業(yè)致人損害的，施工企業(yè)可以受害人故意主張免責，而地面施工致人損害的，施工企業(yè)可以自己已盡到法定警示義務，主觀無過錯主張免責。但要注意，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任。施工企業(yè)應當積極搜集保全對己方有利的證據。

2.最佳防范手段：工程項目保險。施工單位雖可以利用民事法律的免責條款來維護自身權利，但訴訟遲延和訴訟費高昂是施工單位難以承受。此時，工程項目保險是最佳的風險防范手段。

工程保險是針對工程項目在建設過程中可能出現的因自然災害和意外事故而造成的物質損失和依法應對第三者的人身傷亡和財產損失承擔的經濟賠償責任提供保障的一種綜合性險種。中國保險公司工程險條款和國際上通用條款基本上是一致的，險種主要有以下幾類：（1）建筑工程一切險，承保從建筑材料、設備、構件等標的物運到工地開始到建筑工程完工驗收時止的整個建筑過程中因自然災害、意外事故、人為事故造成的損失及發(fā)生損失后清理現場支付的費用；（2）安裝工程一切險，承保各類工廠、礦山的機器設備、原材料等從標的物運到工地到安裝、試車驗收完畢時止的整個安裝過程中因意外事故和自然災害造成的一切損失；（3）第三者責任險，為一種附加險，其責任范圍為，保險期間因發(fā)生意外事故對工地及鄰近地點的第三者所造成的人生傷亡和財產損失，依法應由被保險人負責的和被保險人因此而支付的訴訟費用，以及事先經由保險公司書面同意的其他費用；（4）特種危險賠償，是工程險種保單列明的地震、洪水等特種危險所造成的各種物質損失的賠償。這種賠償的金額是在投保時約定一個總限額，不論發(fā)生一次或者多次，賠償均不能超過這個限額。總限額定為多少，應根據工程具體情況決定。

3.工程項目保險應注意的問題。（1）工程保險的除外責任，對因戰(zhàn)爭等社會事件、錯誤設計、全部停工或部分停工引起的損失不負賠償責任，施工單位欲挽回上述原因造成的損失，需加強簽證管理、做實索賠工作；（2）工程險的免賠額問題，損失資金如果在免賠額內，保險人不予賠償，如果超過規(guī)定的免賠額，則在扣除免賠額后賠償。免賠額的高低應根據工程具體情況協商確定，目前中國建筑工程一切險承包項目和安裝工程一切險安裝項目的免賠額一般為保險金額的0.5‰～2‰。

三、分包風險

隨著施工企業(yè)發(fā)展步伐的逐漸加快，在工程建設過程中，往往因為人員不足或工期太緊等問題，需要將承包工程的一部分或幾部分分包給其他單位施工，于是違法分包現象也日漸突出。違法分包不僅擾亂了建筑市場秩序，損害建設單位、承包人、分包人的合法權益，還可能會造成工程重大責任事故，給國家、社會、企業(yè)與勞動者造成重大財產及人身損失，因此增強工程分包管理意義重大。

（一）工程分包的定義與違法分包的界定條件

工程分包是指總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包建設工程后，經發(fā)包人同意將其承包的某一部分工程或者幾部分工程，再發(fā)包給其他具備相應資質條件的承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同的行為。

合法分包應同時具備以下五個條件：（1）除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位自行完成；（2）施工總承包的建設工程主體結構施工必須由總承包單位自行完成；（3）分包人必須具有與分包項目所相應的資質等級；（4）分包人不得將所分包的項目再分包；（5）分包人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人，向發(fā)包人承擔連帶責任。如不符合以上五個條件就可認定為違法分包。

基于以上五個條件，并結合建設工程主體結構的重要性，我認為界定違法分包的前提條件有兩個：首先，審查分包單位是否具有相應的施工資質，如果分包單位無相應的施工資質，則無論總包單位是否完全盡到總承包項目管理義務，均應認定為違法分包；其次，如果分包單位具有資質，則審查總包單位的項目管理義務是否業(yè)已涵蓋項目管理層面的廣度及深度，如未能完全涵蓋，即認定為違法分包。

（二）分包風險的防范管理

1.項目施工過程中分包風險的防范管理。（1）應變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結果導致了損失。合同變更包括合同內容變更和合同主體變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行。作為承包方的建筑施工企業(yè)，更重要是為了維護自己的合法權益。（2）應當發(fā)出的書函（會議紀要）沒有發(fā)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自我保護的一種招數，可惜這一點往往遭到我們的普遍忽視，大多是通過口頭溝通來解決問題，結果受到懲罰。當發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。《建設工程施工合同（示范文本）》把雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分，因此必須給予足夠的重視。（3）應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但我們部分現場管理人員對此并不重視，當發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴，或想提起反訴時無相關證據材料佐以證明。（4）應當行使的權力沒有行使。《合同法》賦于了合同當事人的抗辯權，但大多數項目經理不會行使。發(fā)包方不按合同約定支付工程進度款，可以行使抗辯權停工卻沒有行使，怕與甲方把關系搞僵或單方面停工要承擔違約責任，結果客觀上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數額愈來愈大，問題更難解決。（5）應當重視證據（資料）的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據都具有法律效力的。有效的證據，應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和（或）簽名的、有明確內容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據只是廢紙一張。因此在經濟交往的相關文書上，一定要注意完善相對方合格主體的簽名或蓋章。

2.隨著施工企業(yè)的不斷發(fā)展，加強工程分包管理已成為一個必不可少的環(huán)節(jié)，應該從四個方面入手：（1）搞好分包隊伍的基礎管理工作。第一，我們要建立好分包隊伍資源庫，盡量豐富其資料；第二，要盡量培養(yǎng)屬于自己的分包隊伍，提高工程質量；第三，堅持“黑名單”制度，對于那些不誠信或能力不足的分包隊伍，堅決將其拉進黑名單。（2）簽好合同，保證內容具體條款嚴謹。分包合同的內容必須具體，盡量不要有遺漏，把可能出現的問題全都約定進合同中。（3）加強合同履行階段的管理工作，確保合同安全有序的進行。例如該變更的合同及時變更，該發(fā)出的書函（會議紀要）及時發(fā)出，該簽證確認的一定要確認等等。（4）長輸管道工程中必須要求分包單位交納質量保證金，以防分包單位退場后出現的質量問題和尾留的地方協調和民工工資等問題。

四、索賠風險

“中標靠低價，盈利靠索賠”。 索賠是指在施工合同的履行過程中，當事人對于并非自己的過錯，而是因應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出的工期或費用補償的要求。工程索賠是雙向的，既包括施工單位向業(yè)主的施工索賠，也包括業(yè)主向施工單位的反索賠。對施工合同雙方而言，工程索賠是維護雙方合法利益的權利，它同合同條件中的合同責任一樣，構成嚴密的合同制約關系。長輸管道工程中也經常會發(fā)生工程索賠。

1.工程索賠的證據保全。施工中可以提出索賠的主要事項有：業(yè)主沒有按合同規(guī)定的要求交付設計資料、設計圖紙，沒按合同規(guī)定的日期交付施工場地、交付行駛道路、接通水電，使施工人員和設備無法進場；沒按合同規(guī)定的時間和數量支付工程款、供應材料，或供應材料不合格，延誤工期；指令工程停建、緩建，指令增加、減少或刪除部分工程量，提高工程標準；基于設計變更、設計錯誤而做出錯誤的指令、提供錯誤的數據、資料等造成工程修改、報廢、返工、停工、窩工等等。

施工單位要在索賠中避免被動，必須做好簽證工作，尤其是要搜集好以下資料：招標文件、工程合同及附件，發(fā)包方認可的施工組織設計、工程圖紙、各種變更、簽證、技術規(guī)范等；工程各項會議紀要、往來信件、指令、信函、通知、答復等；施工計劃、現場實施情況記錄、施工日報、工作日志、備忘錄，圖紙變更、交底記錄的送達份數及日期記錄，工程有關施工部位的照片及錄像等，工程驗收報告及各項技術鑒定報告等；工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據；工程停送電、停送水、道路封閉等干擾事件影響的日期及恢復施工的日期；工程現場氣候記錄，有關天氣的溫度、風力、雨雪等；國家、省、市有關影響工程造價、工期的文件、規(guī)定等；工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據；工程預付款、進度款撥付的數額及日期記錄；工程會計核算資料等其他與工程有關的資料。

2.工程索賠的程序事項。在《建設工程施工合同示范文本》中，索賠條款是較為薄弱的部分，有關索賠事件、索賠方法、索賠時限及程序的規(guī)定都不夠明確，特別是索賠程序，沒有專門的條款加以規(guī)定，只是在引起索賠的有關事項的條款中，分別規(guī)定了索賠辦法，由此造成索賠條款結構松散、頭緒繁多、不便操作的問題。需要注意的是，按照索賠程序，施工單位必須分階段的準備好相應的索賠文件。發(fā)現索賠意向或意識到存在的索賠機會后，承包商必須快速反應，要做的第一件事就是要將自己的索賠意向書面通知給工程師（或業(yè)主）。意向通知標志著一項索賠的開始，事先向工程師（或業(yè)主）通知索賠意向，這不僅是承包商要取得補償的必須遵守的基本要求之一，也是承包商在整個合同實施期間保持良好的索賠意識的最好辦法。遞交索賠意向通知必須在規(guī)定的時限內，超過時限，工程師和業(yè)主有權拒絕承包商的索賠要求，即使是合理的索賠要求，也是無效的。

結束語

本文淺要分析了當前項目中的四大法律風險防范。當風險管理僅僅停留在項目層次是遠遠不夠的，項目脆弱性的根本原因還是企業(yè)層面的法律管理體系缺位。健全與完善企業(yè)法律事務管理系統(tǒng)，即便不是施工企業(yè)法律風險管理的充分條件，但注定是必要條件。建立專職法律工作機構，健全企業(yè)的合同管理體系，確立企業(yè)的法律工作目標，完善各項重要規(guī)章制度，使法律事務工作有章可循，是施工企業(yè)發(fā)展壯大的必由之路。

[責任編輯 魏 杰]