略論短線交易主體

【摘要】我國(guó)《證券法》第47條對(duì)短線交易歸入權(quán)制度作了有關(guān)規(guī)定，但其過于簡(jiǎn)單，可操作性不強(qiáng)。由此，短線交易主體即“上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東”，但在法律實(shí)務(wù)方面，短線交易主體不僅限于此，因此，對(duì)于短線交易主體的認(rèn)定有待進(jìn)一步研究。

【關(guān)鍵詞】短線交易主體 公司內(nèi)部人 關(guān)系人

我國(guó)《證券法》第47條規(guī)定：“上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后六個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個(gè)月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。但是，證券公司因包銷購(gòu)入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票不受六個(gè)月時(shí)間限制。”也就是說短線交易主體即“上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東”，而又不僅限于此。

一、內(nèi)部人

（一）董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員

首先，根據(jù)《公司法》第100條及第109條之規(guī)定，董事是指股東大會(huì)選舉產(chǎn)生的董事以及公司職工民主選舉產(chǎn)生的職工代表董事；其次，根據(jù)《公司法》第100和第118條之規(guī)定，監(jiān)事是指股東大會(huì)選舉產(chǎn)生的股東代表監(jiān)事以及公司職工民主選舉產(chǎn)生的職工代表監(jiān)事；再次，根據(jù)《公司法》第217條之規(guī)定，公司經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書，以及公司章程規(guī)定的其他人員即高級(jí)管理人員。

對(duì)高級(jí)管理人員的認(rèn)定較為容易，其原因在于高級(jí)管理人員是直接執(zhí)行公司事務(wù)的，因此對(duì)其認(rèn)定問題本文就不再贅述。然而，在認(rèn)定董事、監(jiān)事方面，他們實(shí)際上并不總是名副其實(shí)的，將其稱謂與職責(zé)的匹配情況進(jìn)行歸類，大致存在三種情況[1]：

1.“名實(shí)相符”。“名實(shí)相符”，即具有董事、監(jiān)事頭銜，且實(shí)際執(zhí)行董事、監(jiān)事職務(wù)者，理應(yīng)成為短線交易規(guī)制的對(duì)象。

2.“有名無實(shí)”。“有名無實(shí)”，即具有董事、監(jiān)事頭銜，但實(shí)際上并未執(zhí)行董事、監(jiān)事職務(wù)者。將其認(rèn)定為短線交易的規(guī)制對(duì)象，主要是由于其具有很大的可能性去利用其所知道的公司內(nèi)部消息買賣股票。除此以外，一般投資者會(huì)因?yàn)樗麄兊亩隆⒈O(jiān)事頭銜關(guān)注他們的股票交易情況。

3.“有實(shí)無名”。“有實(shí)無名”，即不具有董事、監(jiān)事頭銜，但實(shí)際執(zhí)行董事、監(jiān)事職務(wù)者。在實(shí)務(wù)上，常出現(xiàn)這樣一種情況，當(dāng)法人作為公司董事、監(jiān)事時(shí)，實(shí)際上并不能直接行使董事、監(jiān)事的職權(quán)，一般是由其委派自然人代表來行使，此時(shí)，自然人代表即為有實(shí)無名者。其實(shí)際執(zhí)行了董事、監(jiān)事職務(wù)，因此與公眾投資者相比，她們對(duì)于獲得公司內(nèi)幕信息居于優(yōu)勢(shì)地位。另外這種代表人的身份使其在短期內(nèi)頻繁買賣本公司證券的行為必然引起公眾投資者關(guān)注，若將其排除在短線交易主體的范圍之外，很可能放縱了內(nèi)幕交易行為。[2]因此，也應(yīng)當(dāng)將此類有實(shí)無名者納入短線交易的規(guī)制范圍。

筆者認(rèn)為，盡管此觀點(diǎn)存在一定的合理性，但是，這是在法人可以擔(dān)任董事、監(jiān)事的情形之下才成立的，而我國(guó)《公司法》第147條對(duì)董事和監(jiān)事的消極資格進(jìn)行了規(guī)定：“具有下列情形之一的，不能擔(dān)任公司董事、監(jiān)事：（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（2）因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪而被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；（3）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事長(zhǎng)或者廠長(zhǎng)、經(jīng)理，并對(duì)該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；（4）擔(dān)任因違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；（5）個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。”從該條規(guī)定的情形可以得知，我國(guó)的董事、監(jiān)事應(yīng)為自然人，法人擔(dān)任董事、監(jiān)事的情形在法律上不存在可能性。所以，此種情形并不無必要納入短線交易的規(guī)制范圍。

（二）持股5%以上的股東

1.持股比例確定的股東。大股東不僅有機(jī)會(huì)接觸到公司的內(nèi)幕信息，而且能夠直接參與高層決策，因此應(yīng)將其納入規(guī)制范圍。在我國(guó)，大股東是指持有公司股份比例5%以上的股東。各國(guó)對(duì)持股比例的規(guī)定是不同的，這是由于其確定不僅是一個(gè)法律問題，而且還是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，需要結(jié)合自身的經(jīng)濟(jì)狀況，即證券市場(chǎng)的發(fā)展情況和公司的股權(quán)分散程度。[3]我國(guó)對(duì)于持股比例的規(guī)定有其社會(huì)和市場(chǎng)基礎(chǔ)，現(xiàn)階段，我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展并不成熟，違規(guī)行為屢禁不止，為了懲治證券市場(chǎng)中的不當(dāng)行為，維護(hù)證券市場(chǎng)的秩序，將控股比例規(guī)定較低是有必要的。對(duì)于持股5%以上的界定問題，根據(jù)我國(guó)《證券法》第86條之規(guī)定，持股5%是指“投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到5%時(shí)。”因此，我國(guó)大股東是指直接或間接持有一個(gè)上市公司已發(fā)行股份達(dá)到5%以上的股東。

2.法人股東的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員。民事主體是指享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的自然人、法人和其他組織。因此，法人可以通過其行為享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。然而，法人并不能直接行為，而是通過自然人的行為而行為的，只不過法律擬制為法人的行為。故而當(dāng)法人作為股東，其持股達(dá)到5%以上時(shí)，該法人的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員可能會(huì)通過該法人而掌握發(fā)行公司的內(nèi)幕信息。但是直接適用短線交易歸入權(quán)制度來規(guī)制其行為并不合理，因?yàn)槎叹€交易收益歸入權(quán)制度實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，在適用時(shí)不能無緣無故地?cái)U(kuò)大，如若出現(xiàn)了持有公司5%以上有表決權(quán)股份的法人股東的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員進(jìn)行了短線交易的情形，就應(yīng)先確定他們是否利用了公司內(nèi)幕信息，然后通過內(nèi)幕交易規(guī)則來進(jìn)行規(guī)制。[4]

3.股東所持股份的類型。股份公司根據(jù)股東是否擁有表決權(quán)可將股份分成兩類，即有表決權(quán)股、無表決權(quán)股。而我國(guó)《證券法》的相關(guān)規(guī)定并未對(duì)其進(jìn)行區(qū)分，而是將持有這兩類股的份額達(dá)一定比例的股東都作為其規(guī)制的對(duì)象。這是由于無論持有哪類股，股東都有可能獲取并利用公司內(nèi)幕信息從事短線交易，所以，作為短線交易主體，無須區(qū)分所持股份的類型。

4.證券公司包銷股票時(shí)的例外。我國(guó)《證券法》第47條規(guī)定：“證券公司因包銷購(gòu)入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票不受六個(gè)月時(shí)間限制。”將此情形列為例外，原因是證券公司履行包銷協(xié)議進(jìn)而成為了持有發(fā)行公司5%以上股份的股東，是其履行包銷義務(wù)的后果，這與進(jìn)行短線交易達(dá)到牟利或減損的目的存在本質(zhì)的區(qū)別。正因如此，證券公司短期出售包銷股票不應(yīng)作為短線交易的規(guī)制范圍。

二、關(guān)系人

在實(shí)踐當(dāng)中，大部分的國(guó)家都采用“實(shí)際持有”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即以股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員所實(shí)際持有的股份（包括以自己名義和他人名義持有的股份）來計(jì)算，這是因?yàn)楣蓶|、董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員一般并不直接從事短線交易。

（一）關(guān)系人的界定

美國(guó)《1934年證券交易法》采取“受益所有人”概念來對(duì)內(nèi)部人持股進(jìn)行計(jì)算，即凡利用配偶、未成年子女、共同生活的家屬或利用他人名義持有股份的，均應(yīng)納入計(jì)算范圍。[5]之所以這樣規(guī)定，是為了防止內(nèi)部人利用其配偶、未成年子女或或者他人的名義持股進(jìn)而規(guī)避了短線交易收益歸入權(quán)制度的規(guī)制。對(duì)此，我國(guó)可以借鑒美國(guó)這一規(guī)定，以使該項(xiàng)制度的適用對(duì)象更為周延。

（二）“利用他人名義”的界定

一般而言，對(duì)公司內(nèi)部人的配偶和未成年子女的認(rèn)定比較容易，而認(rèn)定利用他人名義持股的情況則較為困難。“利用他人名義”包括以下三種情形：首先，通過直接或者間接的方式為他人提供股票、提供資金來購(gòu)買股票；其次，享有管理、使用和處分他人所持股票之權(quán)利；最后，享有或者承擔(dān)他人所持股票的全部或部分利益或者損失。[6]

三、確定內(nèi)部人的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)

由《證券法》第47條之規(guī)定可以看出，構(gòu)成短線交易的要件之一是在六個(gè)月內(nèi)，有“先買后賣”或“先賣后買”兩次以上相反買賣的交易行為。

（一）確定持股5%以上的股東的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)

股份的流動(dòng)性決定了股東身份的不確定性，那么，行為人在六個(gè)月內(nèi)進(jìn)行相反買賣，何時(shí)具有股東身份，理論界有兩種觀點(diǎn)，即“一端說”和“兩端說”。“一端說”認(rèn)為，只要股東在買進(jìn)或賣出時(shí)有一時(shí)點(diǎn)具備持有法定比例以上的股份即可；“兩端說”則認(rèn)為，股東在買進(jìn)和賣出時(shí)均需符合持有法定比例股份的條件，才能成為短線交易歸入權(quán)制度的規(guī)制對(duì)象。[7]

筆者認(rèn)為，“兩端說”更為合理，因?yàn)榉赏ㄟ^采用持股比例達(dá)5%的標(biāo)準(zhǔn)來判斷投資者是否有機(jī)會(huì)獲取內(nèi)幕信息。如若采用“一端說”，則有很大的可能將事實(shí)上并未得到公司內(nèi)幕信息的投資者納入管控范圍，這樣一來，投資者將會(huì)喪失投資的積極性，不敢持有5%以上的股份，這對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)和證券市場(chǎng)發(fā)展是極為不利的。

（二）確定董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)

何時(shí)具有董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員身份，理論界也存在“一端說”和“兩端說”兩種觀點(diǎn)。[8]在這個(gè)問題上，美國(guó)采用“一端說”，即在六個(gè)月內(nèi)的兩次相反買賣中，當(dāng)事人只要在買進(jìn)或賣出時(shí)有一端具有這些身份，就適用短線交易收益歸入權(quán)制度。這是由于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員是直接參與公司事務(wù)的，比起股東來說，更容易獲得內(nèi)幕信息。[9]筆者認(rèn)為，我國(guó)在這個(gè)方面，應(yīng)采取“一端說”，否則，如果當(dāng)進(jìn)行短線交易所獲得的利益比擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員職務(wù)獲得的更多時(shí)，他們就可以在擔(dān)任上述職務(wù)時(shí)買進(jìn)或賣出所持股份，然后再辭去其職務(wù)，自由地進(jìn)入證券市場(chǎng)進(jìn)行反向交易。

此外，如果在六個(gè)月內(nèi)行為人進(jìn)行了兩次以上反向交易，在其買進(jìn)或賣出時(shí)任一端均不具有董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員身份，而是在其中的一段時(shí)間內(nèi)具有上述的身份，此種情形下，這些身份能否成為短線交易收益歸入權(quán)制度的規(guī)制對(duì)象。針對(duì)這個(gè)問題，我國(guó)可以參考美國(guó)有關(guān)學(xué)者的看法，“法院應(yīng)使辭職的董事承擔(dān)第16條（b）項(xiàng)規(guī)定的責(zé)任，因?yàn)樗I了又賣，所以適用法規(guī)對(duì)內(nèi)幕信息信賴的假設(shè)是合理的”。[10]

參考文獻(xiàn)

[1]陳來宏.論內(nèi)幕人短線交易收益歸入制度[J].大眾商務(wù)，2010（12）：13.

[2]趙威.證券短線交易規(guī)制制度研究[J].比較法研究，2004（5）：15.

[3]葉林.證券法（第三版）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：212.

[4]劉燕.論公司歸入制度的理論基礎(chǔ)與制度價(jià)值[J].法制與社會(huì)，2007（5）：54-55.

[5]焦曉鈴，劉德福.短線交易的認(rèn)定[J].法制與社會(huì)，2005（2）：10.

[6]劉邦興.內(nèi)部人短線交易歸入權(quán)制度研究[J].商法研究，2005：239.

[7][美]路易斯·羅斯，喬爾·賽里格曼.美國(guó)證券監(jiān)管法基礎(chǔ)[M].張璐等譯.北京：法律出版社，2008：501-503.

[8]孟俊紅.從私法角度看短線交易歸入權(quán)制度之不足[J].河南社會(huì)科學(xué)，2005（4）：23-25.

[9]陳甦.證券法專題研究[M].北京：高等教育出版社，2006：6-7.

[10]劉燕.公司歸入權(quán)制度研究[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院，2008.

作者簡(jiǎn)介：王福蕊（1988-），女，天津人，天津工業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)院2011級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)；李南（1978-），男，天津人，天津市西青區(qū)人民法院法官。