上海黃金交易所規(guī)則的效力及應(yīng)用

【摘要】上海黃金交易所是國家唯一的黃金現(xiàn)貨市場的建立者、管理者。黃金現(xiàn)貨理財糾紛頻發(fā)，缺乏定紛止爭的準則。交易所的規(guī)則具有對此類糾紛定紛止爭的效力和功能。其效力低于法律、法規(guī)和規(guī)章，高于當(dāng)事人之間的合同。

【關(guān)鍵詞】黃金現(xiàn)貨交易 理財 糾紛 交易規(guī)則 效力 應(yīng)用

通過上海黃金交易所（下文簡稱“金交所”）從事黃金、白銀及其現(xiàn)貨衍生品的交易的糾紛從2010年開始發(fā)生。這類糾紛突出表現(xiàn)為客戶與金交所會員之間的糾紛。對此類糾紛如何處理，涉訴各方分歧較大。原因是黃金現(xiàn)貨市場的交易糾紛，現(xiàn)有法律、法規(guī)鮮有針對性的規(guī)定，而有關(guān)的交易規(guī)則是否可以用來解決糾紛，尚有意見分歧。目前金融法學(xué)界尚未發(fā)現(xiàn)主導(dǎo)性的理論或者觀點。我們認為金交所的章程和金交所的交易規(guī)則（下文簡稱“金交所規(guī)則”），已經(jīng)形成了書面的、獨立的市場交易規(guī)范體系，為相關(guān)糾紛，提供了充分的認定是非的準則，可以作為定紛止爭的根據(jù)。

一、金交所規(guī)則是國家唯一的黃金現(xiàn)貨交易市場（下文簡稱“黃金現(xiàn)貨市場”）的交易規(guī)則，是維系國家黃金金融秩序的保障

“金交所”是國務(wù)院批準并由中國人民銀行領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)管的會員制組織，是不以盈利為目的、由國家工商局注冊設(shè)立的法人機構(gòu)[1]。為什么由國務(wù)院批準，并由人民銀行領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)管？因為市場交易的標的是黃金、白銀，該標的是受《中華人民共和國金銀管理條例》管轄的限制流轉(zhuǎn)物。金銀的經(jīng)營、管理主管機關(guān)是中國人民銀行。黃金是國家金融的重要組成部分，起到穩(wěn)定金融秩序的重要作用。該市場及市場建立和管理主體需要國家的特許經(jīng)營，需要履行一定的國家金融管理職能和責(zé)任。

由“金交所”建立的這個黃金現(xiàn)貨交易市場，是國內(nèi)唯一，乃是因為“金交所”所建立的這一家黃金現(xiàn)貨交易平臺，已經(jīng)能滿足國內(nèi)投資者的黃金現(xiàn)貨的投資需要，因此國家規(guī)定“任何地方、機構(gòu)或個人均不得設(shè)立黃金交易所（交易中心），也不得在其他交易場所（交易中心）內(nèi)設(shè)立黃金交易平臺。”[2]

金交所的這種國家唯一的地位，是由中國人民銀行、公安部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會五個機關(guān)聯(lián)合確定的，這也足以證明金交所在國家金融機構(gòu)中的地位，足以證明金交所所建立的是國家的黃金現(xiàn)貨市場，該市場是國家金融市場的組成部分，金交所規(guī)則體系所建立的黃金現(xiàn)貨交易市場秩序，就是國家黃金金融市場秩序。金交所規(guī)則是維系國家金融秩序重要規(guī)則的組成部分。

二、金交所規(guī)則的內(nèi)容及其產(chǎn)生程序決定了金交所規(guī)則具有必然的解決糾紛的規(guī)范功能

（一）國家黃金現(xiàn)貨交易市場，需要系統(tǒng)的市場交易規(guī)范

金交所交易的品種包括黃金、白銀等貴金屬，依法屬于限制流轉(zhuǎn)物。根據(jù)國務(wù)院和中國人民銀行的依法授權(quán)，金交所取得了設(shè)置黃金、白銀交易平臺進行交易和管理市場的權(quán)力與責(zé)任。

而金交所如何建立平臺、建立什么樣的平臺、交易品種包括哪些、如何交易、交易參與人對社會、對國家以及相互之間應(yīng)當(dāng)履行什么樣的程序義務(wù)、享受什么樣的程序權(quán)力，糾紛發(fā)生后，根據(jù)什么來確定相關(guān)方面的是非曲直等，這些問題，根據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)和部門規(guī)章，難以找到針對性的答案。這些都需要由金交所去創(chuàng)制，并由其領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)——中國人民銀行來指導(dǎo)、依法把關(guān)、批準和監(jiān)管。于是以《上海黃金交易所章程》為總綱，以會員管理規(guī)定、交易規(guī)則、處罰規(guī)則等為條目的一套市場管理規(guī)則應(yīng)運而生。

（二）金交所規(guī)則的內(nèi)容及產(chǎn)生、修改程序符合定紛止爭規(guī)范的基本特征

1.金交所章程的主要內(nèi)容及產(chǎn)生修改程序。（1）金交所章程，相當(dāng)于金交所的“憲法”，除法律、法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范文件外，它是效力最高的行為規(guī)范。金交所的一切規(guī)則都不得與章程相抵觸[3]。

（2）章程主要內(nèi)容包括九章69條。現(xiàn)擇其要者簡述之。第一章總則規(guī)定了金交所的國家公益目的，規(guī)定了保證金交所組織和行為的合規(guī)性，維護交易當(dāng)事人合法權(quán)益和社會公眾的利益是其任務(wù)。確立了公開、公正、公平和誠實信用的交易原則，強調(diào)了金交所、會員單位及其從業(yè)人員遵守章程的義務(wù)。

其第三章會員，明確了會員就是金交所市場的主人和主體，是規(guī)則的制定者、執(zhí)行者。

其第八章處罰與爭議處理更明確了金交所、會員及其從業(yè)人員對規(guī)則切實遵守的強制義務(wù)。也明確了糾紛處理的基本原則和程序。

（3）金交所章程的產(chǎn)生及修改程序。章程先由交易所理事會擬定草案，報送會員大會，再由會員大會審議通過，最后報人民銀行審核批準。其修改程序亦同[4]。

2.金交所其他重要規(guī)則的內(nèi)容及其產(chǎn)生修改程序。（1）《上海黃金交易所會員管理辦法》規(guī)定了會員的資格、權(quán)利、義務(wù)以及處罰等內(nèi)容。該《辦法》共分6章46條。

該《辦法》總則部分規(guī)定了交易活動須遵守國家法律、法規(guī)及交易所章程的有關(guān)規(guī)定進行交易的義務(wù)，規(guī)定適用范圍包括會員及其從業(yè)人員。

該《辦法》第四章專章規(guī)定會員代理。明確了會員及其從業(yè)人員的依法、合規(guī)、誠信經(jīng)營義務(wù)，和保護客戶利益的先合同義務(wù)[5]，規(guī)定了建立代理合同關(guān)系的必要形式是簽訂書面合同[6]，規(guī)定了代理交易嚴格授權(quán)義務(wù)[7]，也規(guī)定了不得允許他人擅自使用客戶保證金[8]、不干涉客戶意思自由[9]的義務(wù)等。

（2）《上海黃交易所會員代理開戶程序》、《上海黃金交易所個人實物黃金交易試行辦法》、《上海黃交易所延期交易交收規(guī)則》、《上海黃金交易所現(xiàn)貨交易規(guī)則》。該四個規(guī)范文件，是除了章程和會員管理辦法之外的、金交所最重要的交易規(guī)則。《上海黃交易所會員代理開戶程序》、《上海黃金交易所個人實物黃金交易試行辦法》、《上海黃交易所延期交易交收規(guī)則》等三個規(guī)則的內(nèi)容基本被2011年版的《上海黃金交易所現(xiàn)貨交易規(guī)則》所吸收。為此，我們簡述2011年版的《上海黃金交易所現(xiàn)貨交易規(guī)則》主要內(nèi)容，以證明交易各方之間的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)在規(guī)則中有明確的規(guī)定。

該《現(xiàn)貨交易規(guī)則》共分16章132條。其主要內(nèi)容如下：

總則部分明確規(guī)則的目的在于為規(guī)范市場交易行為，保護交易當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公眾利益。其遵守的交易原則是公開、公平、公正和誠實信用。交易所內(nèi)的一切交易活動，交易所、會員、客戶、指定倉庫、指定結(jié)算銀行及其工作人員必須遵守本交易規(guī)則。

分則還規(guī)定了會員的代理與自營業(yè)務(wù)。會員可以直接參與交易，客戶必須通過會員的代理參與交易。會員在接受客戶開戶前必須履行規(guī)則規(guī)定的先合同義務(wù)，與客戶書面簽訂委托代理合同的義務(wù)，其他諸如保證金問題，會員自營業(yè)務(wù)和代理業(yè)務(wù)關(guān)系問題，交易記錄問題、責(zé)任承擔(dān)原則和風(fēng)險控制問題等都有明確、具體的規(guī)定。

分則還對報價與成交的整個流程、交易的原則、交易的各項制度、競價規(guī)則、代理手續(xù)費問題等做出了明確、具體的規(guī)定。

分則也對交易時間、交易品種、現(xiàn)貨實盤交易與現(xiàn)貨即期交易、現(xiàn)貨延期交收交易、風(fēng)險管理、清算業(yè)務(wù)、交割業(yè)務(wù)、發(fā)票管理、異常交易處理、異常情況處理、信息管理等一系列程序和實體問題做出了明確、具體、細致的程序和權(quán)利義務(wù)規(guī)定。具有很強的可操作性。

（3）《上海黃金交易所違規(guī)違約處理辦法》則是金交所的“保障”規(guī)則，它規(guī)定了金交所、會員及其從業(yè)人員及客戶根據(jù)章程、交易規(guī)則、辦法等必須履行的規(guī)定和約定義務(wù)，不同的違規(guī)、違約表現(xiàn)及處理，處理程序等。

（4）交易規(guī)則產(chǎn)生的程序：先由交易所理事會擬定草案，報送會員大會，再由會員大會審議、表決通過[10]。

（三）金交所章程和交易規(guī)則具有定紛止爭的規(guī)范特征

根據(jù)規(guī)則產(chǎn)生程序看，規(guī)則本身能夠體現(xiàn)市場主體的利益與意志，同時由于人民銀行的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督作用，也保證規(guī)則符合國家法律、法規(guī)和行政命令，能體現(xiàn)國家利益、國家意志以及社會公眾利益。

根據(jù)前述1、2，就章程和金交所規(guī)則的內(nèi)容來看，凡是涉及金交所的一切行為，金交所的章程和交易規(guī)則都設(shè)定了交易所、會員及其從業(yè)人員以及客戶的行為準則，即確定了各自的義務(wù)與權(quán)力。這些權(quán)力義務(wù)的設(shè)定，既保證了黃金現(xiàn)貨市場的建立、存續(xù)和發(fā)展，也為出現(xiàn)糾紛后的處理提供了各方不得反對的定紛止爭的根據(jù)。

所以，金交所規(guī)則是一切黃金現(xiàn)貨交易市場參與者的行為規(guī)范，它們?yōu)榻鉀Q各有關(guān)方面糾紛提供了切實可行的準則。

三、金交所章程及其交易規(guī)則的法律效力

金交所規(guī)則的法律效力，是指在交易過程中，這些規(guī)則是否各方當(dāng)事人必須遵守的義務(wù)？如果是，是合同義務(wù)，還是法律義務(wù)，還是市場秩序的準法律義務(wù)？章程與交易規(guī)則確定的義務(wù)較于各方當(dāng)事人的合同，那個效力更強？

（一）金交所章程及其交易規(guī)則是市場程序規(guī)則，是市場建立、存在和健康發(fā)展的必要條件

任何市場，都必須有交易規(guī)則支持的市場秩序。沒有公平、公正、公開、誠實信用的規(guī)則體系，就不能建立一個市場，即使建立了，這個市場也不能維系和發(fā)展。所以金交所規(guī)則是國家黃金現(xiàn)貨市場建立、存在和健康發(fā)展的必要條件。

（二）金交所章程及其交易規(guī)則體現(xiàn)了交易參與各方的利益與意志，對會員（交易主體）還具有合同約束力，同時對會員及其從業(yè)人員也具有法律性約束力

金交所交易程序規(guī)則是經(jīng)過人民銀行依法批準或者授權(quán)制定的，金交所章程和交易規(guī)則本身首先體現(xiàn)了國家在金融領(lǐng)域的利益與意志，具有法律的部分本質(zhì)屬性。

所有金交所會員構(gòu)成金交所市場的主體，該規(guī)則是由金交所會員大會表決通過的，規(guī)則充分體現(xiàn)了市場主體的利益與意志。交易所的章程明確規(guī)定金交所是會員制的法人組織。所有會員入會的前提條件就是遵守法律、法規(guī)和金交所的章程和交易規(guī)則。除了章程在會員大會表決通過后，需要人民銀行總行的批準外，其他的金交所交易等規(guī)則，都由會員大會表決通過即生效。會員取得會員資格后，取得了在金交所從事黃金、白銀等貴金屬現(xiàn)貨和延期交易交收買賣的權(quán)利以及代理客戶進行這些交易的權(quán)利。因此，金交所及其會員就是黃金現(xiàn)貨交易市場的共同建立者，是金交所規(guī)則的共同制定者，更是黃金現(xiàn)貨交易市場建立和運轉(zhuǎn)的直接受益者。作為市場建立、管理和收益者的會員單位及其工作人員沒有理由不遵守自己制定的游戲規(guī)則。

（三）金交所規(guī)則保護客戶利益內(nèi)容的效力

金交所規(guī)則沒有在法律和合同之外，為必須通過會員代理才能入市交易的客戶設(shè)定額外義務(wù)。而金交所規(guī)則中有保障客戶利益的內(nèi)容，這些內(nèi)容，對市場交易活動參與者具有普遍約束力。

保障客戶利益的內(nèi)容，包括對會員及其工作人員有義務(wù)對客戶的身份進行確認，對客戶進行風(fēng)險承受能力評估，對客戶進行細致周到的交易風(fēng)險告知，要書面與客戶簽訂代理買賣黃金、白銀貴金屬的書面委托協(xié)議，代理客戶撥付資金和買賣下單必須得到客戶確實明確的授權(quán)等。

如何認識對客戶利益保護規(guī)則的條款效力？

如果將金交所章程作為一種多邊合同，客戶不是合同當(dāng)事人。所以這種保護客戶利益的章程和規(guī)則內(nèi)容，類似于涉他合同。

涉他合同及其內(nèi)容的效力，對雙邊合同來講，第三人一般不能依據(jù)該雙邊合同約定，直接向該合同約定義務(wù)人主張權(quán)利，第三人只能向與其存在法律關(guān)系的合同一方當(dāng)事人主張權(quán)利。但是在保險合同中，第三人（受益人）是可以直接向保險公司主張權(quán)利的。在金交所的章程——多邊合同中，應(yīng)當(dāng)適用保險合同的這種權(quán)利救濟方式。

任何會員及其從業(yè)人員負有遵守金交所章程和交易規(guī)則的義務(wù)，任何會員又都基于會員資格和金交所市場的創(chuàng)立者、管理者的身份而承擔(dān)了同等的保護客戶利益的法律性義務(wù)④，因此任何會員與客戶發(fā)生代理業(yè)務(wù)時，它已經(jīng)與客戶建立了這種保護客戶程序權(quán)利的法律關(guān)系。一旦出現(xiàn)客戶與會員單位之間的糾紛，會員單位所承擔(dān)的對第三人（即客戶）的合法利益保護義務(wù)，就成為會員單位自己對客戶的合同義務(wù)。所以，金交所章程和金交所交易規(guī)則中的保護客戶利益的有關(guān)規(guī)定內(nèi)容，對履行代理義務(wù)的會員單位及其從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律拘束力，至少會產(chǎn)生合同約束力。

（四）金交所章程及其交易規(guī)則的效力等級

根據(jù)《立法法》，金交所章程及其交易規(guī)則不屬于立法法所說的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件。所以，金交所的全部規(guī)則不能與《立法法》所涵蓋的法律性規(guī)范文件相抵觸。

客戶與金交所會員單位之間的代理買賣金銀的委托關(guān)系的建立、代理合同的履行，都是以金交所的章程和規(guī)則為基礎(chǔ)和前提的。因此金交所會員與客戶之間的代理買賣金銀的委托合同，是不能與金交所的規(guī)定相抵觸的。金交所規(guī)則的效力，從這個意義上，具有準法律的效力。因此金交所章程和交易規(guī)則的效力要高于金交所會員與其代理客戶之間建立的委托買賣金銀的代理合同的效力。

綜上所述，在上海黃金交易所市場交易中，出現(xiàn)被代理客戶與會員單位之間的糾紛，有法律、法規(guī)及司法解釋的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用這些規(guī)定，如果沒有相關(guān)規(guī)定的，當(dāng)事人之間又沒有合同，或者雖有合同約定，雙方又有爭議的，按照金交所規(guī)則的規(guī)定來辦理。如果合同規(guī)定與金交所的規(guī)定相沖突的，按照金交所規(guī)則的規(guī)定來解決沖突。如果有充分理由證明金交所規(guī)則的適用，會損害國家金融市場及其秩序，損害社會公平、正義的基本法律原則，則可以依法排除金交所相關(guān)規(guī)則的適用，適用法律的一般原則來定紛止爭。

參考文獻

[1]《上海黃金交易所章程》（以下簡稱《章程》）第2、3條.

[2]中國人民銀行、公安部、工商總局等五部門《關(guān)于加強黃金交易所或從事黃金交易平臺管理的通知》.

[3]《上海黃金交易所章程》第5條：本章程適用于交易所內(nèi)一切交易活動，交易所、交易所會員、指定倉庫及其工作人員必須遵守本章程.

[4]《上海黃金交易所章程》第29條、第35條和第69條.

[5]《上海黃金交易所會員管理辦法》第22條到25條規(guī)定.

[6]《上海黃金交易所會員管理辦法》第26條規(guī)定.

[7]《上海黃金交易所會員管理辦法》第27條規(guī)定.

[8]《上海黃金交易所會員管理辦法》第28條規(guī)定.

[9]《上海黃金交易所會員管理辦法》第33條規(guī)定.

[10]《上海黃金交易所章程》第29條、第35條.

作者簡介：吳丹琪（1988-），女，山東青島人，華東政法大學(xué)國際法學(xué)碩士研究生，研究方向：國際私法學(xué)。