淺析對跨國公司商業賄賂行為的經濟法規制與完善

【摘要】商業賄賂行為，嚴重破壞了市場經濟秩序，尤其外資醫藥企業為搶占中國市場接連被曝光斥巨資向醫護工作人員行賄，不僅損害公平交易的市場競爭秩序，高昂的賄金也最終加重消費者的負擔。在全國反腐大勢下，工商行政管理總局等相關部門接連推進公立醫療機構反腐倡廉建設和行業作風建設，究其作用梳理我國和美國海外反腐敗法對跨國醫藥企業商業賄賂行為的現行法律規制，通過案例分析，提出完善我國對跨國企業商業賄賂行為規制的建議。

【關鍵詞】商業賄賂 跨國藥企 反不正當競爭法 美國海外反腐敗法

據安邦集團的一份研究報告指出，中國在10年內至少調查了50萬件腐敗案，其中60%與國際貿易和外商有關。[1]從強生、輝瑞、巴奧米特等大型制藥企業到最近的賽諾菲、葛蘭素史克事件，外資藥企行賄事件頻頻被曝光，在中國大陸向包括政府官員在內的醫療衛生人員行賄，以搶奪向更多消費者兜售其旗下的高價藥物的可能性。對比過往對這些案件的處理，我國是通過工商對涉事外企進行調查，最終往往以行政處罰和免職涉事負責人劇終，而在美國有一部法律《美國海外反腐敗法》（Foreign Corrupt Practice Act，以下簡稱FCPA），由美國證監會（SEC）和美國司法部（DOJ）主管，其空間效力可以追溯到遠在中國大陸的美國子公司對大陸政府工作人員的行賄行為，相比千萬美元乃至上億的罰款，中國大陸法律對于境內的外資企業行賄公立醫療機構醫護人員的處罰實為冰山一角。然而，最新的葛蘭素史克事件經調查，公安機關對其4名高管已采取刑事強制措施。據悉自07年開始涉案金額高達30億人民幣。葛蘭素史克賄賂門浮出水面，隨著事件背后迷霧逐層撥開，為這筆黑金買單的最終還是消費者。

一、商業賄賂的基本理論

（一）我國針對醫藥購銷領域商業賄賂行為的法律、規章和政策

對于商業賄賂行為構成犯罪的，據《刑法》和《兩高印發的關于辦理商事賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》涉及八個罪名：（1）非國家工作人員受賄罪（刑法第一百六十三條）；（2）對非國家工作人員行賄罪（刑法第一百六十四條）；（3）受賄罪（刑法第三百八十五條）；（4）單位受賄罪（刑法第三百八十七條）；（5）行賄罪（刑法第三百八十九條）；（6）對單位行賄罪（刑法第三百九十一條）；（7）介紹賄賂罪（刑法第三百九十二條）；（8）單位行賄罪（刑法第三百九十三條）。

未構成犯罪的商業賄賂行為，適用的法律法規主要是1993年的《反不正當競爭法》第八條和第二十二條分別規定了商業賄賂行為這一不正當競爭行為和相應的行政法律責任，如一萬至二十萬元罰款；隨后1996年國家工商行政管理局在此第八條的基礎上頒布《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（后稱《暫行規定》）；針對醫療購銷領域，《藥品管理法》第十九條規定，藥品的生產企業、經營企業、醫療機構在藥品購銷中暗中給予、收受回扣或者其他利益的，藥品的生產企業、經營企業或者其代理人給予使用其藥品的醫療機構的負責人、藥品采購人員、醫師等有關人員以財物或者其他利益的，由工商行政管理部門處一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收；情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷藥品生產企業、藥品經營企業的營業執照，并通知藥品監督管理部門，由藥品監督管理部門吊銷其《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》；構成犯罪的，依法追究刑事責任。近幾年，衛生和計劃生育委員會先后發布《關于衛生系統領導干部防止利益沖突的若干規定》和《醫療機構從業人員行為規范》，國家食品藥品監管局就《藥品安全“黑名單”管理規定（試行）》將設計醫藥企業黑名單進行公示。如上的規章和規定法律效力層級較低，散見于不同部門的規章制度中，在適用上工商行政部門是商業賄賂的主管部門，在實踐中較多的會應用工商行政部門的批復，而行政處罰的額度是一萬至二十萬元間，力度較低。

另外，《中國共產黨紀律處分條例》第八十五至九十三條對黨務和國家工作人員在經濟往來中違紀違法行為也做了規定。[2]

（二）商業賄賂的概念

《反不正當競爭法》中并沒有給商業賄賂下定義，而是通過經營者不得賬外暗中給予對方單位或個人回扣這一禁止性規定，將經營者以不正當的利益引誘交易明確為不正當競爭的商業賄賂行為。在《暫行規定》中第二條就對商業賄賂進行了定義：“指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”并對回扣、折扣、傭金、帳外暗中、明示入賬以及商業行賄方和商業受賄方的行政責任做出了規定。其中財物包括現金和實物，具體方式有經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費傭金等名義，或者以報銷各種費用等名義；其他手段，是指如提供國內外各種名義的旅行、考察等給付財務以外的其他利益手段。本條羅列出了常見的不正當競爭手段，在實踐中即可總結為以不正當的手段引誘交易，損害市場上同業競爭者的利益，擾亂公平的市場競爭秩序。

（三）跨國公司領域FCPA對商業賄賂界定

1977年美國國會頒布FCPA，該法案主要針對20世紀70年代早期被披露的、美國商業機構普遍存在的賄賂外國官員的事件制定的，歷經兩次修訂和擴展，主要宗旨就是徹底禁止境外賄賂。

FCPA的反賄賂條款規定，凡在美國上市的外資公司，只要是為取得、維持業務或以獲取任何不當利益為目的，而向任何“外國官員”行賄的行為，都是違法的。具體而言，FCPA對于“外國官員”的定義非常廣泛，包括外國政府或任何部門、機構或其職能機構、或公共國際組織的官員或雇員，或者具有此類政府、機構、部門或職能機構或公共國際組織的官方身份以代表其行為的任何人。任何個人或企業向上述“政府官員”直接或間接通過中介者提出、承諾、或授權向這些人支付任何有價物品。FCPA的反賄賂規定不僅影響到“發行人”和“國內企業”，而且影響到他們的雇員、高級職員、董事、股東和代理人[3]。

一般情況下，美國公司的境外子公司的商事活動不受FCPA的約束，但是如果美國母公司與其子公司的關系足夠密切，如美國母公司授權、指導或直接參與其子公司的活動，那么依照FCPA的規定，美國母公司可能要為其境外子公司的行為承擔責任。

二、葛蘭素史克（中國）商業賄賂事件分析

（一）葛蘭素史克事件

2013年6月13日，匿名人舉報葛蘭素史克于2004年至2010年間在華銷售人員賄賂醫生；7月11日公安部發布通報，葛蘭素史克部分高管涉嫌嚴重經濟犯罪，被湖南、長沙、上海和河南鄭州等地公安機關依法立案偵查；7月15日，葛蘭素史克4名高管被采取刑事強制措施，葛蘭素史克公司聲明深表歉意，稱支持中國政府根除腐敗的決心，將全力配合相關部門對最新披露的情況的調查。[1]通過偵查逐漸揭開了葛蘭素史克的行賄門背后的面紗，葛蘭素史克自2007年起，四名涉案高管從英國總部獲得資金，與中介機構即旅行社合作虛增套取資金匯入旅行社賬戶，旅行社老板將部分套取資金返還給4名高管侵吞，并將剩余資金留在旅行社賬戶用于行賄，行賄的對象是政府官員和醫護工作人員。葛蘭素史克公司總部在英國，并在美國上市，分支機構遍布世界100多個國家，每年的公關費用上千萬，在中國自2007年起共花費3億元維護關系網絡，在華業績4年里翻3倍，至案發數百家醫院卷入受賄案。

（二）中國法律懲處依據

葛蘭素史克公司因其行賄行為將可能面臨單位行賄罪或者行賄罪的指控，其4名高管將面臨職務侵占罪的指控。依商業賄賂的懲處原則，受賄方也應受到刑事責任的追究，因此依受賄方的身份不同，面臨非國家工作人員受賄罪和受賄罪的指控。除了刑事責任外，工商部門或將對其處以一萬至二十萬元的行政處罰。

（三）FCPA如何懲處

葛蘭素史克公司成立于2000年，2004年在意大利英國葛蘭素史克公司向意大利4700多名醫生和藥劑師行賄，為新上市藥品或特效藥開具處方；2006～2007年在新西蘭該公司因虛假廣告和違反公平競爭法被罰；2012年在美國，美司法部對該公司進行多項指控：違規營銷處方藥物、向醫生支付回扣和騙取醫療補助金等，共被罰款30億美元[4]。回顧以往的FCPA對于醫療企業行賄醫護工作人員的案例，如輝瑞在保加利亞、克羅地亞、俄羅斯行賄內科醫師、藥理學家和政府高官，期間通過輝瑞員工和旅行社共計行賄金額200萬美元。輝瑞名義上通過支付教育和慈善款項、差旅費，研討會、產品發布會和學術會議講課費，禮品和專業服務等非咨詢方式巧妙掩蓋了行賄費用的會計賬面用處，最終輝瑞向美國司法部支付1500萬美元的罰金。[5]因為葛蘭素史克在美國上市，一旦美國證監會和美國司法部認定葛蘭素史克在華商業賄賂行為違反FCPA，葛蘭素史克將面臨巨額的罰款。另外，葛蘭素史克是英國公司，英國的反腐敗法案對于葛蘭素史克在華行賄事件也有管轄權，這又是另一筆絕罰款。

三、對跨國公司商業賄賂行為規制的完善

中國對于商業賄賂的查處力度在加強，過去因在華行賄受到中國工商行政處罰20萬另一邊在美國受到千萬美元巨額罰款的責任不對等局面開始改善。上述徹查的葛蘭素史克事件因涉案金額特別巨大、社會關注度很高，在同類案件中首次得到公安部的表態立案，至少公司高管將會承擔刑事責任，公司需要交納刑事罰金。

對于商業賄賂的嚴厲打擊才剛剛揭開序幕，回顧中國打擊商業賄賂法律法規，還有諸多可以完善的地方：

（一）完善規制商業賄賂的立法規定，提供法律援引

目前中國對于商業賄賂的行政責任追究依據是《反不正當競爭法》和《暫行規定》，在實踐中出現了更多更新的商業賄賂方式，未能被列舉在上述法律法規中；在立法層面上發揮較大作用的是工商行政部門以往處理商業賄賂案件的批復，法律效率層級較低。以醫療衛生企業為例，受到工商、衛生、藥監局、物價局等多個直屬監管部門的聯合監管，關于商業賄賂的規定散見于各部門的規章制度，體系龐雜且因效力低而穩定性差。因此應當完善規制商業賄賂的法律規定，并不一定立即就制定一部專門的反商業賄賂法，可以以現有的《反不正當競爭法》和《暫行規定》為基礎，結合國際反腐敗公約的相關規定，在《反不正當競爭法》的層級上制定立法解釋，明確商業賄賂的認定依據和認定標準，當出現新型的商業賄賂行為時仍可依據該立法解釋進行分析。

（二）完善會計制度和認定會計責任相關規定

商業賄賂行為之所以難以發現，是因為其隱秘性，通過帳外暗中的方式進行。而現代會計制度，正是為了總結記錄企業財務經營狀況和資金流向的科學，完善的會計制度和會計責任在認定商業賄賂案件中發揮著不可替代的作用。但是與美國的FCPA相比，我國的反商業賄賂法律體系缺乏嚴格會計制度方面的有力支持。在《會計法》、《具體會計準則》和《企業會計制度》等相關法律法規中并沒有提到有關商業賄賂的會計責任問題。FCPA在反海外腐敗條款外，另一大規制就是對于企業的會計記錄，如上市公司的會計義務包括：1.設立并保存賬簿、記錄和賬目，這些賬簿記錄和賬目必須以合理的細節準確公正的反映發行人的交易及其資產的處置；2.建立內部會計控制制度，以此合理的確保交易都得到適當授權；3.準確記錄公司賬簿上的所有項目。[6]

（三）健全輿論監督機制、完善舉報人制度

葛蘭素史克事件的曝光就是源于匿名舉報，得到公眾的關注并在全國打擊貪腐的背景下受到徹查。擁有健全的輿論監督機制，各種形式的商業賄賂行為才能現形于眾，從而使得實施商業賄賂的單位和個人以及接受商業賄賂的機構能夠受到法律的制裁和道德的譴責。我國目前建立健全的舉報人制度關鍵是為知情人士舉報建立一條完善而保密的渠道，并做好舉報后的保護和獎勵工作。有完善的制度保障作為后盾才能激勵知情人士舉報商業賄賂行為，協助執法機關查處商業賄賂行為，保障公平的市場秩序。

四、美國反海外腐敗法的啟示

FCPA是屬人兼屬地管轄，建立了反海外賄賂條款和會計賬簿制度，刑事責任與民事責任并濟，懲處嚴厲、保障了跨國公司通過正當競爭維護商貿霸主地位。

發達國家比如美國、英國和日本經歷了資本積累，生產工業化，公司制度的崛起將資本的所有權和經營權分離，直至出現了壟斷資本主義經歷了上百年的歷史。他們的反商業賄賂法是在反壟斷法的基礎上建立起來的，而且根據經濟發展的變化不斷做出修正。雖然英美法系和大陸法系在法律傳統和國情等方面存在巨大差異，但在處理商業賄賂行為上是可以共享經驗取長補短的。在立法目的上，應當維護公平的競爭秩序，保護經營者和消費者的合法權益。商業賄賂行為的管轄機關應當是專門的執法機關，處罰力度上也應當嚴厲，分別設定民事責任、行政責任和刑事責任。各國在地區管轄的前提下，應當努力合作打擊跨國的商業賄賂。國外的商業賄賂立法對我國的啟示主要包括以下幾點：

（一）擴大商業立法覆蓋范圍

以美國FCPA為例，其適用的主體包括在美國境內的外國公司及其雇員、股東或受外國公司聘用的第三方中介機構；美國境外的在美國注冊或上市的公司及其雇員、股東和第三方中介機構。上文中的行賄對象“政府官員”在FCPA中極為廣泛，遠大于在中國的國家機關工作人員概念。FCPA明確通過發送郵件或利用第三方中介以提議、承諾進行意思表示明確意圖或者行為均認定為商業賄賂行為，遠大于中國的賬外暗中之動態行為。因此，我國應當改變當下立法分散、覆蓋面狹窄、缺乏可操作性和適用性、重事后懲治，輕事前預防的現狀，借鑒國外的經驗，擴大針對商業賄賂行為的立法工作覆蓋面，制定可操作性強的法律規定，加強以預防為主的反商業賄賂立法體系建設。

（二）加大查處和懲罰的力度，明確責任歸屬

FCPA對于商業賄賂行為的查處力度很嚴格，對于涉事的個人最高罰款是10萬美金和最高5年的監禁；對于涉事公司本身，最高達到200萬美元的罰金。近年來亦頻有突破200萬美金罰款的案例出現，足見懲罰力度的嚴格。FCPA的運作是由美國司法部和美國證監會合作進行調查。加拿大對于涉嫌商業賄賂者，是依情節輕重可判處5至14年監禁。日本對于索賄、受賄、行賄除了沒收非法所得以及處以罰款之外，還規定根據情節輕重判處最多達7年的監禁。[7]反觀我國的處罰力度，在刑事責任上通過刑修六的補充與國際接軌，但在行政處罰層面上對于違法企業構不成違法成本上的沖擊，也未設定民事責任。我國現行的法律法規規定行政處罰罰款的額度為1萬以上20萬以下，對于上千萬的醫藥銷售額來說，行政罰款根本起不到威懾的作用。因此我國應當借鑒西方國家，加大處罰和懲處的力度，完善法律責任形式，加大違法犯罪的成本。

另外，單位商業賄賂中的個人和總公司或母公司對于下屬單位的商業賄賂應當承擔何種責任劃分并不明確，極易造成涉事個人和上級公司的監管責任都落空。一旦案發追究卻都要受到處罰，事前未明確分工，事后共同處罰不利于公司長遠的管理運作。

（三）盡快制定自己的反商業賄賂法，保障可操作性

我國亟待制定一部專門的《反商業賄賂法》，以整合、統領我國現有的反商業賄賂體系。該法律應當綜合明確相應的刑事、民事、行政責任。增加商業賄賂行政責任的種類；明確商業賄賂中行賄方作為個人和總公司或母公司對下屬單位商業賄賂承擔責任應當加以確認[8]；另外在中國沒有設置對商業賄賂的民事責任，我國立法也應當考慮建立起有關機關證據協助機制；此外，應當建立舉報人保護制度，規定企業不得以任何借口解雇舉報人，在舉報人未同意的情況下，不得改變其工作。

在制定我國反海外腐敗法的同時，也應當建立反商業賄賂國際間的合作，我國應當積極的與WTO成員國簽訂一些對等的、公平的、統一的、透明的協議或協定，直接加入或參與一些國際性反腐敗組織，以尋求國際上的支持和幫助，有效懲治跨國腐敗分子。秉承相互尊重主權、平等互利、承認和尊重各國不同的國情及由此產生的反腐敗斗爭的特殊性進行反商業賄賂跨國合作。

參考文獻

[1]劉萬里.葛蘭素史克在華涉嫌經濟犯罪專題.

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[2]魏青松.反商業賄賂法及典型案例評析[M].北京：法律出版社，2011.4.

[3]劉霄侖、趙金萍.美國反海外賄賂行為法[M].北京：中國財政經濟出版社，2006.7.

[4]Office of Public Affairs，Department of Justice. GlaxoSmithKline to Plead Guilty and Pay $3 Billion to Resolve Fraud Allegations and Failure to Report Safety Data[EB/OL]. http：//www.stopfraud.gov/iso/opa/stopfraud/2012/12-civ -842.html，2012-06-02.

[5]Office of Public Affairs，Department of Justice. Pfizer H.C.P. Corp. Agrees to Pay $15 Million Penalty to Resolve Foreign Bribery Investigation [EB/OL].http：//www.justice.gov/opa/pr/2012/ August/12-crm-980.html，2012-08-07.

[6]劉霄侖，趙金萍.美國反海外賄賂行為法[M].北京：中國財政經濟出版社，2011.12.

[7]王清.反商業賄賂立法的國際經驗及其啟示[J].武警學院學報，2010（9）：45.

[8]王建敏.比較法視野下商業賄賂治理立法研究[J].法學論壇，2010（6）：128.

作者簡介：李田卉子（1989-），女，安徽阜陽人，華東政法大學2011級經濟法學專業碩士研究生，研究方向：金融法。