美國證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度初探

美國作為典型的英美法系國家，在聯(lián)邦以及各州制定的民事訴訟規(guī)定中均貫穿著當(dāng)事人主義訴訟模式，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡力舉證使待證事實達(dá)到“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。作為這一基本制度的有力補(bǔ)充，在審前程序中，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度。

從證據(jù)發(fā)現(xiàn)的范圍看，按照《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條第2款（1）項的規(guī)定，包括了除保密特權(quán)以外的任何與系屬訴訟標(biāo)的相關(guān)的事項。這些事項不論是關(guān)系到要求發(fā)現(xiàn)方的訴訟請求或抗辯，還是與其他任何當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯有關(guān)，也不論是書籍、文件或者其他物品，以及這些物品、材料的種類、性質(zhì)、狀態(tài)和所存在的地方，以及知悉任何發(fā)現(xiàn)事項的人的身份和住所，均屬于發(fā)現(xiàn)的范圍，即都應(yīng)當(dāng)開示。從證據(jù)發(fā)現(xiàn)的方法上看，按照《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人除本身負(fù)有出示義務(wù)以外，可以運(yùn)用于發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)的方法有五種：一、筆錄證言，指一方當(dāng)事人在進(jìn)入法庭審理階段以前，用口頭或者書面的方式詢問對方當(dāng)事人或證人，以取得證言的方法；二、質(zhì)問書，指一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人以書面的形式提出質(zhì)問，以收集、發(fā)現(xiàn)證據(jù)的方法；三、要求提供書證和物證，指一方當(dāng)事人要求對方當(dāng)事人提供與訴訟有關(guān)的書證和物證；四、要求自認(rèn)，指一方當(dāng)事人以書面方式要求對方當(dāng)事人自認(rèn)與案件有關(guān)的事實是否真實，或者有關(guān)文書是否真實的一種方法。五、檢查身體和精神狀態(tài)。該條款中的第（三）項有學(xué)者稱之為“證據(jù)強(qiáng)制開示程序”，即當(dāng)事人有權(quán)要求對方當(dāng)事人提供與案件直接相關(guān)的證據(jù)，例如侵權(quán)案件中被控侵權(quán)人的財務(wù)賬冊，如果對方當(dāng)事人拒絕提交，當(dāng)事人可以申請法院以證據(jù)調(diào)查令的形式責(zé)令對方提交。為了保障上述發(fā)現(xiàn)程序的貫徹實施，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》對于沒有正當(dāng)理由不遵守證據(jù)開示義務(wù)，或拒絕答復(fù)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)要求，以及不服從法院命令的人不僅規(guī)定了多種制裁措施，而且對于嚴(yán)重違反者還規(guī)定了科以藐視法庭罪在內(nèi)的各種嚴(yán)厲的處罰方法。這些措施和處罰包括自動制裁、強(qiáng)制制裁和法院制裁。

所謂自動制裁，是指對于當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由且不遵守出示義務(wù)的，在法庭審理階段不允許其使用沒有出示的證言及其證據(jù)資料的制裁。這種制裁措施的目的，是鼓勵當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)程序中主動出示對他有利的信息和證據(jù)資料；所謂強(qiáng)制制裁，是指庭外證人不回答應(yīng)回答的問題，發(fā)現(xiàn)一方當(dāng)事人申請法院強(qiáng)制答復(fù)或指定命令的制裁；所謂法院制裁，是指法院對于證據(jù)發(fā)現(xiàn)中不服從法院命令的人及其行為的制裁，包括藐視法庭罪和不服從法院命令的其他制裁，其他制裁包括把與法院命令相關(guān)的事實視為已經(jīng)得到證明的制裁，是指根據(jù)一方當(dāng)事人請求命令的申請，法院直接認(rèn)定申請人所主張的相關(guān)事實為真實，這種制裁所針對的對象，是發(fā)現(xiàn)方法所指向的事實。對于這種當(dāng)事人不服從法院命令，且不予公開對當(dāng)事人不利的事實，另一方當(dāng)事人無須經(jīng)過向法院和陪審團(tuán)進(jìn)行證明，法官可以直接認(rèn)定為真實。由此不難看出，為了保障訴訟當(dāng)事人的地位平等，并保障訴訟效率的提高，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了比較完善的證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序以及相應(yīng)制裁措施，從而確保法院的判決建立在客觀事實的基礎(chǔ)之上。

我國在《民事訴訟法》的修改過程中，很多學(xué)者建議借鑒美國的上述證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度。江蘇省高級人民法院于2006年10月18日引發(fā)了《關(guān)于規(guī)范民事案件庭前程序的意見（一）試行》，規(guī)定對于當(dāng)事人確因客觀原因不能收集的證據(jù)，可以書面申請人民法院出具《調(diào)查令》，授權(quán)當(dāng)事人的代理律師調(diào)查取證。這也是借鑒美國證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度的有益嘗試。

新修改的《商標(biāo)法》第六十三條第二款規(guī)定，人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件當(dāng)中，損害賠償數(shù)額的計算一直是困擾法官的問題。法官苦于沒有證據(jù)證明權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利，當(dāng)事人苦于難以搜集這方面的證據(jù)。實踐當(dāng)中，權(quán)利人常用的手段是向法院提出證據(jù)保全申請，保全被控侵權(quán)主體的財務(wù)賬冊并進(jìn)而通過財務(wù)審計的方式計算被告的獲利，法院審查在滿足侵權(quán)可能性較大、權(quán)利人提交擔(dān)保等條件后赴被告處采取相應(yīng)的保全措施，責(zé)令被告當(dāng)場或限期提交與被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售相關(guān)的財務(wù)賬冊。這時如果被告不配合法院提交，根據(jù)現(xiàn)行的法律法院很難對這種行為采取何種制裁措施，使得該制度失去了應(yīng)有之義，也在某種意義上“縱容”了被告的這種消極行為。新《商標(biāo)法》引入的該條款實質(zhì)上借鑒了美國證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度中的做法，并且規(guī)定了不履行開示義務(wù)的制裁措施，即可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。筆者認(rèn)為這是《商標(biāo)法》在證據(jù)制度中的重大進(jìn)步，但在具體適用中還需明確該措施應(yīng)通過證據(jù)保全的方式進(jìn)行還是通過權(quán)利人申請法院調(diào)查的方式進(jìn)行，即在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中權(quán)利人是否可以直接申請法院出具調(diào)查令，責(zé)令被告提交相關(guān)財務(wù)賬冊。當(dāng)然，無論采取哪種方式，前提都應(yīng)當(dāng)包括法院通過審查原告單方證據(jù)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的可能性比較大，并且原告提交了擔(dān)保，以防權(quán)利人濫用該程序成為獲取對方財務(wù)信息的手段?？傊?，美國證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度對于緩解舉證難、制裁當(dāng)事人妨礙訴訟行為并使得法院的判決更接近客觀真實等方面大有裨益，新《商標(biāo)法》的上述條款對此做出了有益的嘗試，將有效震懾當(dāng)事人故意不提交與案件事實有關(guān)證據(jù)的行為，提高法院審理案件的質(zhì)量和效率。

美國證據(jù)發(fā)現(xiàn)制度對于緩解舉證難、制裁當(dāng)事人妨礙訴訟行為并使得法院的判決更接近客觀真實等方面大有裨益，新《商標(biāo)法》的上述條款對此做出了有益的嘗試，將有效震懾當(dāng)事人故意不提交與案件事實有關(guān)證據(jù)的行為，提高法院審理案件的質(zhì)量和效率。