教師的一半是律師 學者的一半是行者

在凌晨2點收到陶鑫良教授關于此次采訪約見的回郵，似乎不足以描述他在2013年忙碌的工作狀態：從一個城市趕至下一個城市，從課堂到法庭，從機場到會場，幾乎占據了他這一年日常生活的大多數時間。

“我大學學的是冶金，研究生讀的是管理，自學多年的是法律，卻‘一不小心’轉上了知識產權之路。1985年我報考中國第一批專利代理人，從此由專利而技術秘密，再商標與著作權，幾乎涉及了知識產權的方方面面，益發情有獨鐘，猶今樂此不疲，勢將終老此生。”談及近30年來的知識產權從業生涯，陶鑫良感慨道，“從教師角度看，我不是一名傳統的教師；從律師角度看，我也不是一名純粹的律師。教師的一半是律師，學者的一半是行者，相輔相成，漸行漸遠，這也許是我在近30年知識產權路上的真實剪影。”

1985年，陶鑫良奉錢偉長校長之命主持上海工業大學專利事務所，1994年參與創建了上海大學知識產權學院，歷任副院長、常務副院長、院長；2009-2011年間曾任同濟大學知識產權學院院長；2011年秋，陶鑫良又回到上海大學復任知識產權學院院長至今。學者的身份外，陶鑫良還擔任中國國際經貿仲裁委、上海仲裁委、上海國際仲裁中心等兼職仲裁員與域名調解專家，同時兼職知識產權律師工作，二十多年來一直連任全國律協知識產權專委會副主任或執委的陶鑫良，曾先后代理申請了上百件專利、仲裁與調解了數百件知識產權案件、代理五百余件知識產權訴訟與仲裁案件。如美國菲利普·莫里斯產品有限公司訴“萬寶路”商標侵權糾紛案，張學友（94年）上海演唱會著作權糾紛案，美國寶潔公司訴上海晨鉉公司搶注“舒膚佳”域名不正當競爭案，美國微軟公司訴上海三菱電梯有限公司計算機軟件侵權糾紛案，韓寒與漢圖公司著作權仲裁與不予執行訴訟案等。就在2013年，陶鑫良仍親自出庭參與代理了安徽“采蝶軒”與廣東“采蝶軒”商標先用權與企業名稱及字號糾紛案，百度與360的擅自插標、導流和擅自爬蟲抓取搜索引擎不正當競爭兩案，美國蘋果公司與上海智臻公司小i機器人發明專利侵權案，馬拉多納與上海九城的商品化權侵權糾紛案，新加坡鱷魚與香港鱷魚公司的OEM商標侵權案……

案中得來更貼切，深知此事須躬行，他說：“在法律第一線的實踐，首先是我的教學實驗項目，同時是我的科學研究課題，然后才是聊補無米之炊。”他常常勉勵自己的研究生：“實務當務實，理論應論理。厚積乃薄發，博大求精深。”他認為，知識產權的諸多前沿問題與尖端問題，往往首先孕育和萌芽于鮮活的知識產權典型案件中，然后反饋與“拷問”知識產權司法審判與行政管理，再進一步反哺與推動知識產權理論研究和立法修法。

回顧三十年，陶鑫良經常自嘲在知識產權領域“上窮碧落下黃泉，兩處茫茫皆不見”，而同行們卻親切得形容他“理論實務結合好，貼近前沿接地氣”，帶著法律第一線的實踐和思考，陶鑫良曾先后參加我國《合同法》、《專利法》、《商標法》、《著作權法》和《科技進步法》、《促進科技成果轉化法》等一系列立法和修法研究，并參加國家知識產權戰略制定及實施的研究。

身體力行，沖出“馳名商標”的誤區與迷津

“十年磨一劍”的我國《商標法》第三次修改在2013年8月30日三讀通過，備受關注的“馳名商標字樣禁用條款”被寫入新《商標法》——生產、經營者不得將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。

這一天，陶鑫良在自己的微博上寫道：“異化開始糾正，矯枉必須過正！堅持始終，呼吁多年的觀點終于得到了法律的支持，走過了誤區，沖出了迷津。但積重難返，前途仍艱。”這條微博在短短幾天內就被轉發了13萬次之多。

禁用馳名商標字樣，陶鑫良是最早提出的立法建議者之一。2007年11月《中國知識產權報》分三期連載發表了陶鑫良的文章《我國馳名商標保護的誤區及其出路》，該文指出，我國當前馳名商標保護的最根本問題，在于迅速糾正企業將馳名商標案情事實認定扭曲為不正當廣告“強勢資源”的瘋狂追逐，在于盡快制止地方政府將馳名商標認定數量指標尊崇為泡沫化政績工程“亮點指標”的病態追求。他在文章中建議：應當重申并且落實馳名商標“個案認定，糾紛認定，被動認定，事實認定，需要認定，動態認定”和“一案一認定，認定一案用，他案作參考”的基本原則，在《商標法》、《廣告法》或其他相關法律規范中，禁止企業在任何廣告中使用“馳名商標”字樣，不能將馳名商標以及著名商標認定的數量作為各級政府的考核指標或者政績數據，不列馳名商標或者著名商標排行榜。當時，陶鑫良還帶領著自己的三位研究生，提起馳名商標的公益訴訟。

2009年5月，國家商標局就《商標法》第三次修改中的若干關鍵問題，委托劉春田、吳漢東、李順德、陶鑫良、張玉敏等五位知識產權專家分別進行立法論證課題研究，其中陶鑫良承擔的就是馳名商標方面的立法論證研究，在該論證課題的研究報告中，他再一次提出了在廣告宣傳等方面禁止使用“馳名商標”字樣的五點立法建議。

如今明確禁用“馳名商標”字樣的新《商標法》將于明年5月1日施行，馳名商標的誤區雖已正本清源，但如何進一步面對包括著名商標、中國與地方名牌等等在內的“泛馳名商標”體系，陶鑫良仍日夜縈繞于心，他在微博中寫道：泛馳名商標體系（不但包括馳名商標，著名商標，知名商標；還應包括中國名牌，中國世界名牌，各地名牌，知名商號與類似東東，以及“特供”之類不正當廣告宣傳）也必須厘清，即使走出了誤區與迷津，下一步該如何準確引導企業與消費者，依然任重道遠。

前瞻創新，建議著作權互聯網示授權許可模式

2013年12月22日在珠海舉行的“第五屆兩岸四地著作權法律制度研討會”上，陶鑫良作出了“著作權互聯網示‘反向’授權許可模式探討”的主題發言，他稱自己可能提出了一個近乎“顛覆性”的立法建議，全國人大法工委民法室姚紅主任等對陶鑫良的發言給予了高度評價。

“互聯網技術背景下，海量作品、海量作者引發的海量許可、海量侵權帶來了著作權領域的世界性難題。對此，近年頻頻探討的延伸性集體管理制度明顯力不從心，屢屢探尋的‘孤兒作品’制度無論趨向于強制許可或法定許可也都難以實行，傳統的著作權‘正向’許可使用機制已遠遠不適應現今互聯網時代的信息傳播和知識擴散的速度。連美國版權局都有調研報告指出：著作權原有許可機制的效率遠遠低于互聯網傳播技術的水準，這是消費者選擇盜版的重要原因。”陶鑫良說，“針對這一難題，應當充分運用互聯網的超技術能力及強傳播功能，有必要重新調整傳統著作權授權許可制度的安排。對于一般作品，不如‘反向’創新基于互聯網信息平臺上的著作權網示授權許可新模式。”

陶鑫良提出的這一創新性的互聯網示授權許可模式，即一方面依托政府資源和互聯網技術支持的完全信息平臺，建立行政資源支撐的全方位覆蓋的數據庫，另一方面立法制定“不上網聲明需授權許可的作品就直接適用默示許可”的“反向”新規范，著作權人如欲主張授權許可必須上網聲明（上網聲明者同時應留下聯系方式甚至報價等信息；而已上網聲明者也可以隨時撤改聲明），未上網聲明的作品直接適用“默示許可”，使用者不需征得授權，只需照章付費。通過該模式，使用者可直接通過上網檢索獲取作品及作者相關信息，大大減低了傳統制度下的差旅費用與時間成本，提高了信息傳播的效率。于此同時，相關機構或組織也可推出指導性價格與支付渠道，依法合理建立多元調解、訴訟與仲裁機制，及時解決可能發生的糾紛。陶鑫良認為，由此攻堅克難，足以解決互聯網時代的海量許可之跨世紀難題。

陶鑫良的這一近乎“顛覆性”的立法建議并非心血來潮。14年前，他參加了北京大學牽頭的863課題“數字圖書館中的知識產權法律問題”研究項目，開始著力關注數字圖書館及著作權運用；2004年，他在武漢“南湖知識產權國際論壇”上的發言，對“延伸性集體管理”模式作出思考，而近年來在一系列知識產權會議上，他也多次探討孤兒作品制度強制許可或法定許可模式。“互聯網著作權網示‘反向’授權許可模式，是我這兩年一直在思考和推進的一件事。”陶鑫良告訴記者，“知識經濟的顯著標志之一，是認識到知識擴散和知識創新同樣重要。我期待立法能夠打破思維慣性和制度慣性，第三次《著作權法》修改能勇為天下先和善為天下先，充分利用互聯網科技進步給人類帶來的時代恩惠，迅速‘反向’打造著作權互聯網示授權許可模式。”

仆仆風塵，文學老年夢中人

認識陶鑫良的人，都知道他出口成章，他的學生們幾乎都能背上幾句他的或調侃或幽默的“順口溜”，針對知識產權訴訟案件的“法律背后是商業，案件背書是利益，醉翁之意不在酒，訴訟本質在商戰”是流傳在學生中間膾炙人口的順口溜，描繪我國品牌現象的“跨國公司大旗飄，長驅直入洋商標，世界品牌中國造，名牌暴利何其高？”也常常被人引用。在他的微博上，陶鑫良自嘲地稱自己是“知識產權過河卒，文學老年夢中人”。

2013年6月，陶鑫良兼職所在的大成律師事務所組織了一次“大成之路”川藏自行車騎行活動，二十多位來自大成律師組成的騎行隊，歷時28天，自成都出發，沿川藏線一路向西，跋涉兩千多公里騎行至拉薩。提及此，熱愛旅游的陶鑫良顯得十分激動，他給記者找來了許多關于此次騎行的相關資料，其中有他專門為這次“大成之路”寫的六、七十首短詩。陶鑫良說：“因為分身乏術，當時我只能‘身在上海城，心牽川藏線’，但每日一早一晚必在微博上為前方騎行勇士送上四句或者八句的‘晨報’和‘晚報’，但求打油詩中喊加油，順口溜里祝順溜。”

年過花甲的陶鑫良告訴記者自己的“中國夢”，就是能在退休后與家人一起游山玩水，信步江湖。他有一個“百城千鎮逍遙游”的計劃——在全世界尋找100個城市，每個城市里尋找10個小鎮去親身體驗。退休后，他夢想開一家安靜的書吧，把自己的知識產權書籍以及其他書籍堆放其中，有酒有茶有咖啡，有朋有友有友誼，悠哉游哉，終老余生。然而，計劃只是計劃，陶鑫良的“中國夢”或許不得不延期踐行：他剛剛接到上海大學的通知，教授與博士生導師的工作須延聘至2016年7月。對于陶鑫良，已經連續了幾十年的“教師的一半是律師，學者的一半是行者”的生命軌跡，正繼續在又一次的延長線上。