廢除嫖宿幼女罪之我見

摘 要 嫖宿幼女罪是我國1997年刑法妨害社會管理秩序罪中的一個罪名，自從被刑法典單獨規定為一項罪名起，就一直受到理論界對其存廢的爭論，實踐中的很多案件也因為嫖宿幼女罪的存在而備受爭議。筆者梳理了目前學界關于嫖宿幼女罪廢存之爭的幾種觀點，結合嫖宿幼女罪在司法適用中實際法律效果，擬從刑法體系、刑法的基本原則及奸淫幼女型強奸罪和嫖宿幼女罪的關系等方面來論證廢除嫖宿幼女罪的理由。

關鍵詞 嫖宿幼女罪；奸淫幼女

一、問題的提出

嫖宿幼女罪是在1997年刑法修訂過程中，從奸淫幼女罪中獨立出來，確立的一個新（的）罪名。關于此罪的設定有很多疑問，歷年來爭議不斷。最近網絡上近十萬網民參與微博調查，就是否“廢除嫖宿幼女罪”展開了熱烈討論。筆者經過梳理，歸納起來關于嫖宿幼女罪廢存之爭主要有三種觀點：一是廢除嫖宿幼女罪。有學者認為，嫖宿幼女罪與奸淫幼女強奸罪本質上是一回事，屬于法條競合；還有學者認為嫖宿幼女罪在行為方式方面，嫖宿幼女罪與猥褻兒童罪的界限模糊不清，因為“嫖宿”不僅有奸淫的方式，還有猥褻的方式。二是修改和完善嫖宿幼女罪。持這種觀點的學者有兩種建議。一是主張將嫖宿幼女罪的最高量刑幅度提高到無期徒刑、死刑。二是根據不同情況將嫖宿幼女罪歸為強奸罪和猥褻兒童罪中規制。主張在不改變刑法條文總數的前提下，通過刑法修正案將刑法第三百六十條修改為：以性交方式嫖宿不滿十四周歲幼女的，依照本法第二百三十六條第二款規定處罰；以性交以外的性淫亂方式嫖宿幼女的，依照本法第二百三十七條第三款的規定定罪處罰。三是保留嫖宿幼女罪。持這種觀點的有兩種建議。一是主張將嫖宿幼女罪置放到刑法典的第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中，認為嫖宿幼女罪和強奸罪是法條競合關系，將賣淫女與普通女區別開來并非是立法上對賣淫女的歧視，而是立法上對賣淫女的重視。因為立法時已經將嫖宿幼女罪基本法定刑定得比奸淫幼女罪的法定刑高。嫖客與賣淫幼女畢竟有某種金錢、物質的交易，嫖宿幼女往往采取的是非暴力手段，比較少出現致幼女重傷、死亡的惡劣后果，所以立法就沒有規定嫖宿幼女罪的加重罪狀。如果出現了輪流嫖宿幼女、或致其重傷、死亡的特殊情況等，可按照法條競合原理，適用重法優于輕法的原則，以強奸罪定罪處罰。二是繼續保留嫖宿幼女罪，不作修改。認為刑事立法中雖然一般都以保護法益為標準進行章節排列，但有時候出于司法實踐情形的特殊性，也會側重具體罪名行為結構的某些特征決定其實體法中的章節位置。強奸幼女的行為所侵害的不僅是幼女未來發展的人身權，同時也是對其行為當時現實人身權的侵害。嫖宿幼女的行為對其人格形成而言，具有更為嚴重的威脅以及更為深遠的毒害……所侵害的法益是幼女的社會健康人格之養成。嫖宿幼女行為侵犯的法益要比奸淫幼女型強奸罪的法益重大，其基本法定刑的設置高于強奸罪基本法定刑是合理的。又由于嫖宿幼女行為排除暴力、威脅等手段、所以對于強奸罪的加重刑，認為不能適用嫖宿幼女行為。

綜上，筆者認為，嫖宿幼女罪廢存之爭的上述觀點均有一定的道理，筆者將結合嫖宿幼女罪這些年在司法實踐中的適用效果及立法結構、刑法原則等方面，擬對嫖宿幼女罪進行剖析并提出廢除嫖宿幼女罪的立法建議，供參考。

二、嫖宿幼女罪弱化了對幼女合法權益的保護，沒有有效實現其立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預防的刑法目的

嫖宿幼女罪是1997年刑法從強奸罪中剝離出來的一個新罪名。經過14年的司法實踐，該罪在司法適用中，沒有起到有效遏制犯罪行為的作用，幼女遭受性侵害的案件一直呈上升趨勢，特別是近幾年來，各地發生幼女遭受性侵害的案件情節越來越惡劣，后果越來越嚴重。根據全國婦聯來信來訪的數據顯示，全國各地投訴“兒童性侵犯”的個案，1997年下半年為135件，1998年為2948件，1999年為3619件，2000年為3081件，3年間猛增了20多倍。

筆者認為，嫖宿幼女罪從幼女的人身權利、人格權利、以及對犯罪分子的懲罰等三個方面都弱化了對幼女合法權益的保護。一是嫖宿幼女罪在刑法分則體系、結構中的變化導致法益重心的轉移，弱化了對幼女、兒童身體、心里健康的保護。1997年刑法修訂時，立法機關把這個從強奸罪中剝離出來的新罪名從刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”置放到刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中，就突出了該罪所保護的法益是社會管理秩序，強調的是社會管理秩序和道德的規范，使犯罪分子自認為嫖宿幼女好像就是違反社會管理秩序的一點點小事，甚至把嫖宿幼女罪的行為等同于嫖娼行為來看，為犯罪分子性侵犯幼女的負罪感釋放了心理壓力。二是嫖宿幼女罪作為一項單獨的罪名出臺，把幼女提供性服務打上了金錢、物質交易的烙印，把幼女推向了由受害者向被教育挽救者的反面，無形中給幼女貼上了‘賣淫’的標簽，使幼女的心靈蒙上陰影，背上了沉重的心理負擔。三是嫖宿幼女罪在司法適用中往往成了奸淫幼女罪的“替身羊”，使奸淫幼女罪幾乎形同虛設。在司法實踐中，不少司法機關基于對事實、證據和認識不一的原因，把本該應認定為奸淫幼女罪定罪處罰的案件，作為嫖宿幼女罪來定罪處罰，使嫖宿幼女罪似乎成了幼女遭受性侵犯的兜底性罪名，成了犯罪分子逃避法律嚴懲的“避風港”。2007年10月至2008年6月，貴州省習水縣輟學學生劉某、袁某先后在縣城的三所中學和一所小學附近守候，多次將11名中小學生挾持，哄騙到偏僻處，以打毒針、拍裸照、毆打等威脅手段脅迫到習水縣無業人員袁榮會經營的小旅館中賣淫，袁某先后容留介紹11名中小學女生到其租住房內進行賣淫，在此期間，袁榮會邀約、介紹被告人馮支洋、李守民、陳村、黃永亮、馮勇先后在袁榮會所租房內嫖宿幼女。經他人介紹，被告人陳孟然將一幼女帶至習水縣一酒店嫖宿。受害人中未滿14周歲的幼女有3名，其余均未滿18周歲。此為貴州“習水案”基本案情。因本案中有5名被告人是國家工作人員，故“習水案”從審理之初，就因涉嫌嫖宿幼女罪而非強奸罪起訴受到公眾的強烈質疑，質疑的焦點集中在本案的定罪和量刑問題上。又如2011年年底，陜西省略陽縣多名村干部與一位年僅12歲的初中女生多次發生性關系。當時媒體報道用“輪奸”描述該事件，但今年3月份，法院判決認定的罪名卻是嫖宿幼女罪，涉案人員分別被判處5-7年有期徒刑。這個判決結果引發了公眾的強烈不滿，認為刑罰太輕，不足以威懾罪犯，理應適用最高刑為死刑的強奸罪，加重處罰。就在抗議的聲浪越來越大之時，6月14日又有消息傳出，甘肅隴西一鄉村教師涉嫌強奸8名小學女生。這些案件的發生和處罰結果社會負面影響極為惡劣，人民群眾極為不滿，公眾要求廢除嫖宿幼女罪的呼聲越來越大。由此也可以證明嫖宿幼女罪其立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預防的刑法目的沒有得到有效實現，這個罪在立法上的缺陷已經凸顯出來。

三、嫖宿幼女罪和強奸罪中的奸淫幼女行為性質具有同一性，在立法上不能把同屬于一個犯罪行為作為兩個不同的法律行為來評價，否則就有悖“罪刑相適應”和“法律面前人人平等”的刑法原則

“嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿十四周歲的幼女的行為。這是在幼女主動、自愿或者基于某種原因正在從事賣淫活動的情況下，明知賣淫者為幼女而進行嫖宿的行為。” “行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第360條第二款的規定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任。”

所謂嫖宿，是指行為人以金錢或者財物為代價，與賣淫的幼女進行性交或其他性行為。

嫖宿幼女罪的客體是社會道德風尚和幼女的身心健康權利。立法者之初將其列入“妨害社會管理秩序罪”中，筆者認為，嫖宿幼女罪的客體雖然是社會道德風尚和幼女的身心健康權利，但社會道德風尚占更大的比重。

本罪的對象是不滿14周歲的幼女。本罪的主體是一般主體，即已滿16周歲且具有辨認控制能力的自然人。

2001年6月11日最高人民檢察院《關于構成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》規定，行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任。根據該解釋，本罪的主觀方面是故意，即行為人明知被嫖宿的對象是不滿14周歲的幼女，仍然進行嫖宿。

奸淫幼女型強奸罪指行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應以強奸論，從重處罰。

本罪的客體是幼女的身心健康。我國刑法把不滿14周歲女子規定為幼女，是根據我國的少年兒童身心和智力發育等具體情況而確定的。幼女之所以被列為法律特殊保護的對象，是由于幼女發育尚不成熟，對社會生活中許多事情缺乏辨認和控制能力，不可能真正表達自己的意志，容易上當受騙。正是由于幼女的生理、心理和智力發育狀況的特點，刑法規定本罪的客觀方面表現在同不滿14周歲的幼女發生性關系的行為。根據2003年1月17日最高人民法院《關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》，行為人明知是不滿14周歲的幼女，而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰。無論幼女是否同意，行為人是否采用了暴力、脅迫或者其他手段，只要是和幼女發生性交易的，就構成奸淫幼女罪，而且只要雙方性器官接觸就構成犯罪既遂。本罪的主體是一般主體，實行犯僅限于男子。本罪的主觀方面是直接故意，并且具有奸淫幼女的目的。奸淫幼女罪的故意表現為行為人明知被害人是幼女而予以奸淫。“明知”的內容包括認識到被害人必然是幼女，也包括認識到被害人可能是幼女。

從刑法以上規定看出，從犯罪的主體、客體、主觀方面、客觀方面嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的法律規定具有同一性。 “嫖宿幼女的行為同時完全符合奸淫幼女的構成要件，二者形成了法條競合關系…但是幼女已經處于賣淫狀態時，嫖宿者會更加膽大妄為、肆無忌憚，對幼女實施的性侵犯行為會更加惡劣、性侵害時間會更長，因而導致行為造成的結果更嚴重；由于幼女已經處于賣淫狀態，導致對嫖宿行為進行一般預防的必要性加大。” 嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪唯一的區別就是幼女是否“賣淫”。幼女是不具備完全民事行為能力的人，需要監護人來承擔她們在社會生活中的相關行為和責任，如果肯定幼女賣淫，就等同于肯定幼女具有性同意能力。而幼女的性同意能力一直都未得到我國法律界的認可，賣淫幼女與被奸淫幼女應該同屬于缺乏性保護能力的受害者。“被害人身份的不同，不應該成為罪與非罪或此罪與彼罪的界限，依據幼女身份來區分定罪量刑是不平等的；嫖宿幼女和奸淫幼女并無實質差別，如果說奸淫幼女可以視為強奸罪，那么嫖宿幼女也可以。” 因此，是否“賣淫”不能來作為界定是構成嫖宿幼女罪還是奸淫幼女罪的客觀要件。把嫖宿幼女行為從強奸罪中獨立出來，設立嫖宿幼女罪實際上是對一個犯罪行為在立法上進行了兩個不同法律行為的評價，這違背了“罪刑相適應”刑法原則。

另外，嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪二者的處罰均無法體現“法律面前人人平等”的刑法原則。嫖宿幼女罪量刑幅度是五年以上，十五年以下有期徒刑；而強奸罪的量刑幅度是三年以上有期徒刑，無期徒刑直到死刑。顯然，強奸罪總體量刑重于嫖宿幼女罪。

四、嫖宿幼女罪難以適應我國社會形勢和民意

從以上幾個方面看來，嫖宿幼女罪在犯罪構成理論、刑法原則等方面都存在立法上的瑕疵，已不能適應當前形勢，沒有達到立法初衷的法律震懾、教育、犯罪預防的良好效果。最近十萬網民參與微博調查，根據調查結果，98.7%的網民在選項中選擇了“立即廢除嫖宿幼女罪，保護未成年人，重懲犯罪”，只有1.3%的網民認為“嫖宿幼女罪有存在依據，繼續保留”。這份調查結論已經印證了“嫖宿幼女罪”這個罪名不能經受司法實踐和歷史的檢驗，不能為人民群眾接受和認可。筆者建議將嫖宿幼女的行為，按照刑法236條的規定，以強奸罪定罪處罰，以更好地打擊犯罪、保護未滿14周歲幼女的身心健康和合法權益。

作者簡介：田 淼（1968.11-），男，湖北省沙洋縣人，法學博士、中國社會科學院博士后，碩士生導師，曾任中央政法委政法研究所正處級研究員，湖北省高級人民法院審判員，現掛職擔任貴州省銅仁市人民檢察院副檢察長。曾在《人民日報》、《檢察日報》、《人民法院報》、英國劍橋大學學報《劍橋學習》等國內外權威、核心期刊發表論文20余篇，著有個人專著《共犯的共犯》。

參考文獻：

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[7]參見葉良芳：\"存與廢-嫖宿幼女罪罪名設立之審視\"，載《法學》2009年第6期.