金融機構適當性義務適用范圍及保護對象的比較分析

摘 要 在金融機構因其專業知識技能使得投資者對其形成信賴的業務場合，應負有向投資者銷售適當的商品或提供適當服務的適當性義務，但金融機構單純執行指令時則豁免此義務。投資者個人屬性不同，也必然會差異化金融機構的法律責任及行為規范，包括適當性義務在內。

關鍵詞 適當性義務 信賴 投資者分類

中圖分類號：DF410 文獻標識碼：A

一、適當性義務的適用范圍

隨著金融市場的發展，金融機構的業務范圍已經從單純的賬務業務與委托交易之執行發展到特定金融商品的銷售、推介，以及為投資者提供理財規劃與資產管理配置的建議服務等。各個國家或地區對金融機構適當性義務適用范圍的界定，多是在對金融機構所從事的業務分類的基礎上進行的。

美國對于金融機構的適當性義務最早適用于證券經紀業務中券商對投資者的證券推薦行為。而后美國SEC經過“招牌理論”和“特殊情節理論”的發展，將券商的適當性義務擴大到其自營業務的場合，因為券商在執行其推薦的交易時可能是經紀商（broker）也可能是自營商（dealer）。但是美國立法和相關的自律規范一直沒有明確何謂證券推薦。理論界對于證券推薦范圍的確定是采用排除法，如美國學者Mundheim提出的在券商作為訂貨登記員（order clerk）時，由于券商僅僅是執行投資者的交易指令，因投資者對其沒有產生信賴故免于承當適當性義務。豍在券商超越訂貨登記員的角色時，使投資者依賴于其處理復雜證券交易的專業能力或存在在先關系時，如在全服務型券商的場合，都必須承擔適當性義務。當投資者購買的是非推薦證券時，基于公平、公正交易的原則和代理法上的法律標準，券商對非推薦購買的不適當性仍負有警示義務。豎雖然投資者購買的是不是券商推薦的證券，但是券商基于與投資者的在先關系以及自身專業能力能夠明顯判斷出非推薦購買中是否缺乏“特定客戶適當性”和“合理基礎適當性”，再加上券商作為代理人應負的忠實義務，均決定了券商在非推薦購買場合仍要承擔適當性義務。此時券商的適當性義務主要是對投資者非推薦購買不適當的警示。

歐盟《金融工具市場指令》（MiFID）中依照投資者對投資者對投資公司依賴程度的不同，對投資公司分別規定了適當性（suitability）評估義務和適合性（appropriateness）評估義務。豏投資公司在向投資者提供其核心業務，即為投資者提供咨詢服務及全權委托投資組合管理服務時，必須對投資者及服務進行適當性測試，確保所提供的投資建議或推薦的金融交易具有適當性。而在投資公司提供非投資建議或非投組合管理服務時，要對投資者進行適合性測試以評估投資者或潛在投資者是否具有理解投資產品或投資服務所含風險的知識及經驗。豐而根據MiFID的執行指令，在投資公司僅為投資者提供指令的執行和接受及傳送的服務時，同時豁免適用適當性評估義務和適合性評估義務。

日本法上的金融機構適當性義務適用于金融機構進行金融商品交易時的“勸誘行為”。如日本《金融商品販賣法》第7條是為了確保契約“勸誘行為之適切性”，豑《金融商品交易法》第40條第1款禁止的“不適當之勸誘行為”，以及修改之前的《證券交易法》、證券協會制定的自主規則均適用的是“勸誘行為”一詞。豒在日本法上，勸誘是指為形成締結契約的意思表示所為的各種激發或鼓勵意思表示的行為，可以用口頭語言或以電話、傳真、廣告等方式進行。勸誘與美國法中的推薦是兩個相似的概念，但從漢語語義上理解，勸誘比推薦體現了金融機構更加主動、積極的主觀心態。鑒于勸誘在語義上表現的金融機構的主動性，對于投資者主動要求締結金融商品交易契約的場合，金融機構是否仍承擔適當性義務？于此臺灣學者在介紹日本適當性制度時未提及。筆者認為，從日本司法判決中對于金融機構不適當勸誘之民事責任認定時，有結合日本民法中委任契約之善良管理人的注意義務認定為債務不履行，亦有依據誠實信用原則認定構成侵權責任，豓因此，若是金融機構與投資者之間被認定為形成委任契約關系或根據誠信原則對所有民事主體法律行為提出的一般性要求，無論是金融機構為投資勸誘行為，還是投資者主動要求交易的非勸誘場合，金融機構均應負有適當性義務。

我國臺灣地區《金融消費者保護法》第9條第1項對于金融機構適當性義務的適用范圍只做出了概括性的規定，未明確區分金融機構的業務范圍，只限定于金融機構與消費者訂立提供金融商品或服務之契約前。“性質上，遵守適合性原則為金融服務業在簽訂契約階段之入口義務。”豔同時該條第2項又將適當性義務具體內容、適用范圍交由主觀機關來細化。因此我國臺灣地區適當性義務的適用范圍要具體參照金融監管機關的行政命令以及自律性規范。

雖然各國對于適當性義務適用范圍的規定不太一致，但我們仍能透過業務類型的表層，從金融機構與投資者的關系入手得出適當性義務適用范圍的一般性結論。美國法上對于金融機構作為訂貨登記員單純執行指令情形的適當性義務豁免，以及歐盟MiFID中對投資公司不同業務適用不同的評估規則都是以金融機構與投資者之間存在特殊關系為基礎——即在券商的證券推薦業務或投資公司為投資者提供的投資顧問服務或投資組合管理中，金融機構均以其專業知識技能使投資者對其產生依賴。日本和臺灣地區之規定未區分不同業務類型，只關注于金融商品交易的具體環節，如“勸誘”、“締約之際”，說明其把金融機構承擔適當性義務作為所有金融商品交易的重要原則，其中必然包含了對金融機構與投資者在交涉能力上嚴重不對等的認識。適當性義務作為金融機構信義義務的一種，其存在的判斷標準關乎金融機構提供服務中投資者對其依賴程度。豖也有學者將金融機構除作為交易相對人外，與投資者之間的關系劃分為三類：授予金融機構投資權限（discretionary）、金融機構提供投資顧問（advisory）以及金融機構單純執行指令（non—advisory）。適當性義務適用于具有投資權限及投資顧問的法律關系形態。豗

綜上分析，筆者認為在判斷適當性義務適用范圍時，金融機構具體業務類型、是金融機構勸誘還是投資者主動提出購買金融商品等因素不是認定的關鍵，關鍵在于所涉金融法律關系中投資者是否因其交涉能力與金融機構不平等而產生對金融機構專業知識技能之依賴。因此即使我國如臺灣地區對適當性義務之適用范圍采用概括性的用語來界定，在因適當性產生的金融消費爭議中，仍要依個案分析是否存在上述所言之信賴關系。

二、適當性保護對象判斷——投資者分類之意義

參與金融商品交易的投資者依自然屬性之分有個人投資者，也有機構投資者，依投資經驗與知識可分為專業與非專業投資者。投資者本身之特性對金融機構適當性義務的影響何如，即金融機構面對具有不同屬性的投資者，其履行適當性義務是否有差異，也是判斷金融機構是否違反適當性義務的一個重要因素。各國適當性制度的重要構成部分就是投資者分類體系。

由于美國無統一的金融法規，因此尚無單一性的對投資者予以抽象分類的規定。于投資者的自然屬性而言，美國的資本市場是以個人投資者為假設前提確立和發展適當性制度，機構投資者一般被排除適用適當性原則。但是隨著資本市場金融商品結構的復雜化和風險加大，機構投資者在面對復雜的金融衍生品時原來所具有的理解和認識風險的能力越來越有限，基于其同樣的“弱勢群體”地位，近年來對機構投資者也適用適當性原則成為發展的趨勢。但是美國SEC、NASD等監管機構對適當性原則在機構投資者上的適用仍作出了一定限制。豘美國的司法實踐中，法院在適當性訴訟中認定投資者對券商的依賴程度以及券商對投資者承擔義務范圍的重要因素是投資者的成熟度（sophistication）。例如，若是券商認定賬戶的持有者是一個成熟投資者，對于投資者的非推薦購買行為就不必承擔適當性的警示義務。成熟的投資者是指那些能夠照顧自己（fending for oneself）——有實力和能力去獲取、理解和評估所涉交易中的證券信息的投資者。豙投資者的成熟度無固定的判斷標準，而是由法院在個案中結合投資者的投資知識、投資經驗及風險承受能力等因素，來認定在系爭的具體交易關系中投資者的成熟與否。有學者認為，基于合同自由原則、可預見性、市場有效性及對成熟投資者救濟的非必要性，不能改變或擴大現有聯邦法規和普通法對適當性義務的適用范圍來為成熟投資者，特別是衍生產品的使用者提供一條更易行的救濟路徑。豛而在成熟投資者依1934年證券交易法的Rule10b-5提起的違反適當性之訴中，法院通常會認定投資者的成熟導致券商信義義務的缺失，以及在投資者足夠成熟的情形下對券商無合理的信賴，在成熟投資者要證明自己損失與券商違反適當性義務的因果關系如此困難的情形下，幾乎可以說司法實踐排除了適當性義務對成熟投資者的保護。豜

根據歐盟MiFID的規定，投資公司為履行適當性義務、確保提供的服務適合不同的投資者，應在充分獲取投資者相關信息的前提下將投資者分為三類：合格對手方（eligible counterparties）、專業投資者（professional clients）和零售投資者（retail clients）。由于對投資者進行分類是投資公司履行適當性義務的前提，投資者對三種分類的投資者均要承擔適當性義務，只是適當性義務對投資者 的保護程度有不同。例如，專業投資者在界定上為擁有投資經驗及知識，能夠有能力作出投資決策，理解并且適當地評估投資風險的投資者，具體包括一些信貸機構、保險公司、養老基金以及以金融工具投資為主要業務的機構投資者。當專業投資者在接受投資公司提供的投資咨詢服務時，往往會被推定有能力承擔與投資相關或與其投資目標一致的經濟損失風險。豝專業投資者也可以要求投資公司提供較高程度的保護（high level of protection），但是必須經過投資者與投資公司簽訂書面協議才能生效。 MiFID亦規定，投資公司與合格對手方交易時，可豁免適用一些行為規范的規定。豞

日本《金融商品交易法》將投資者分為特定投資者（專業機構投資者）與一般投資者。基于特定投資者對于金融商品較有財力、專業知識與投資經驗，因此對于特定投資者可借由市場規范加以保護，而不用借由對于金融機構之行為規范加以保護。因此金融機構與特定投資者間不適用《金融商品交易法》規定的對于金融機構的一般行為規范和某些特殊行為規范，其中就包括不適用適當性原則。豟《金融商品交易法》對投資者的分類，使得該法關于金融機構的行為規范，對于不同的投資者不同寬松程度的適用標準，避免對金融機構造成過度規范，增加其加以成本。此種規范方式使得《金融商品交易法》在適用頗具彈性。

我國臺灣地區《金融消費者保護法》明確規定了保護對象范圍為金融消費者。該法第4條規定，本法所稱金融消費者，指接受金融服務業提供金融商品或服務者。但不包括下列對象：（1）專業投資機構。（2）符合一定財力或專業能力之自然人或法人。若不具備一定財力或專業能力之外國自然人或外國法人在臺灣地區接受金融服務業提供金融商品或服務，解釋上亦為“金融消費者保護法”之保護對象。豠被排除在金融消費者范圍之外的投資者，即不能以“金融消費者保護法”第9條、第11條為依據追究金融機構提供不適當商品和服務的損害賠償責任。

上述國家和地區的做法均是借由對投資者的分類，差異化金融機構對投資者的法律責任及行為規范。對金融機構適當性義務而言，根據投資者之特性將部分投資者排除在保護對象之外或為其提供不同程度的保護，是法律對不同種類的投資者明顯具有不同程度的能力和經驗這一事實的預判。在判斷金融機構所售商品或提供的服務是否適當時，考慮的因素不外乎投資者的知識經驗、風險承受能力、風險判斷能力等，對投資者的分類正是為金融機構做適當性判斷提供了先驗的標準。對不同特性之投資者提供不同程度的保護是有其必要性。就資源分配和成本控制而言，不同程度之保護宜集中焦點于較需要保護的投資者類型，要求金融機構提供同樣的保護機制予不見得需要特別保護的投資者，反而可能增加金融機構的處理成本，最終影響市場效率。而且對足以自我保護的投資者提供多余或過度的保護反而可能造成道德風險以及法律風險。豣投資者分類的必要性使得其成為適當性制度的重要構成部分，但是投資者分類并無法解決所有問題，實際上金融機構的專業能力可能不如預期，一般散戶的投資能力亦不見得當然不足，投資者分類標準也只是概括性的量化標準，無絕對的科學性可言，這些都是類型化無法克服的缺點。

筆者認為，投資者的分類標準在判斷金融機構是否違反適當性義務之時并不是完全絕對的適用。換言之，對于因投資者分類被排除于適當性義務保護范圍的投資者依然可以提起適當性訴訟，并且可以要求對分類標準進行審查。因為投資者的分類體系是監管機關基于監管的有效性、促進市場效率等因素進行的類型化處理，而法院在審理適當性糾紛時需要考慮的是公平、正義的法律價值理念，而投資者分類的概括性標準很有可能在個案中是不公平的，那么法院完全可以選擇在個案中否定適用。此時，主張金融機構違反適當性義務或應獲得更高程度保護的投資者就應負證明責任。但是，既有的投資者分類對于法院認定個案中是否有違反適當性義務之行為提供了證據的價值，因為投資者的分類標準在一定程度上反應了市場的一般情況，這正是法官需要考量的重要因素之一。

注：2012年西南政法大學研究生科研創新計劃資助項目階段性成果 項目編號2012msYJS030

（作者：西南政法大學民商法學院2011級商法碩士研究生）

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