中國(guó)民法對(duì)外來(lái)法的繼受和對(duì)本土法律的傳承

摘 要 具有五千年文明歷史的中華民族因受古代重農(nóng)抑商經(jīng)濟(jì)政策的影響，直到現(xiàn)代才開(kāi)始繼受外國(guó)民法，而繼受的同時(shí)必然有對(duì)本土歷史和文化的傳承，作者通過(guò)王國(guó)維先生的治學(xué)三境界來(lái)闡釋外國(guó)民法和我國(guó)民法的發(fā)展，及中國(guó)民法的繼受和傳承。

關(guān)鍵詞 民法 繼受 傳承

一、外來(lái)法的發(fā)展和特點(diǎn)——以德國(guó)民法典為例

王國(guó)維先生曾經(jīng)提出人生三境界，這三個(gè)境界分別為：第一境界：“昨夜西風(fēng)凋碧樹。獨(dú)上高樓，望盡天涯路”，意為做學(xué)問(wèn)成大事業(yè)者，首先要有執(zhí)著的追求，登高望遠(yuǎn)，明確目標(biāo)與方向。第二境界：“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴”，意為對(duì)事業(yè)，對(duì)理想，要執(zhí)著追求，忘我?jiàn)^斗，為了達(dá)到成功的彼岸，一切都要在所不惜。第三境界：“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在，燈火闌珊處” ，意為經(jīng)過(guò)多次周折、多年磨練之后，達(dá)致最后的成功。概括來(lái)說(shuō)就是六個(gè)字“懸思——苦索——頓悟”。

把王國(guó)維先生的這人生三境界放到我們法學(xué)界來(lái)看，無(wú)論做學(xué)問(wèn)還是要成就一番大事業(yè)通常也要經(jīng)過(guò)這三個(gè)階段。下面作者將以德國(guó)民法典為例用王國(guó)維先生的人生三境界來(lái)闡釋德國(guó)民法典的發(fā)展。

德國(guó)民法典的制定，經(jīng)歷了尋找方向的第一境界，在制定之前，德國(guó)法學(xué)界發(fā)生過(guò)歷史上著名的“法典論爭(zhēng)”。這個(gè)論爭(zhēng)就德國(guó)應(yīng)否制定一個(gè)統(tǒng)一的民法典，可能制定與否，以及應(yīng)制定一個(gè)什么樣的法典、應(yīng)如何制定等，作了充分的討論。法典論爭(zhēng)為德國(guó)民法典的制定完成了思想上的準(zhǔn)備。作為西方國(guó)家的代表，德國(guó)并沒(méi)有利用法國(guó)現(xiàn)成的民法典，也沒(méi)有參照其他西方國(guó)家現(xiàn)有的法律，而是立志要著成一部屬于自己國(guó)家的獨(dú)一無(wú)二的法典，這種精神和氣魄很讓人敬佩，正所謂“昨夜西風(fēng)凋碧樹，獨(dú)上高樓，望盡天涯路”。通過(guò)懸思找到了方向，下面就是苦索，思索怎么樣通過(guò)民法典統(tǒng)一各邦的法制，以加強(qiáng)帝國(guó)在政治上的統(tǒng)一。這個(gè)階段很漫長(zhǎng)，民法典的制定工作集中了德國(guó)法學(xué)界與學(xué)術(shù)界的精英，集中了全德國(guó)的智慧進(jìn)行。正所謂“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴”。經(jīng)過(guò)不懈的努力，在長(zhǎng)達(dá)近一個(gè)世紀(jì)的漫長(zhǎng)磨礪下，頓悟的階段就到來(lái)了，于是一部堪稱世界典范的著名民法典誕生了。英國(guó)法學(xué)家梅特蘭說(shuō)，德國(guó)民法典在其生效之時(shí)是當(dāng)時(shí)世界上所有的最好的法典，他說(shuō)：“我以為，從未有過(guò)如此豐富的一流智慧被投放到一次立法行為當(dāng)中。正所謂“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處”。

通過(guò)三境界我們了解了德國(guó)民法典這部偉大法典的發(fā)展，而之所以稱之為一部偉大的法典難道只是因?yàn)樗恼Q生時(shí)間比較漫長(zhǎng)嗎？答案當(dāng)然是否定的！經(jīng)過(guò)學(xué)習(xí)，我們知道支撐德國(guó)民法典成為偉大法典的原因，是源于它的以下4個(gè)特點(diǎn)：1、表彰自然法思想。自然法由此成為道義的化身，人人適用，換句話說(shuō)只有法律的力量來(lái)自道義，才能使之更公平、更正義，也更能持久。2、傳承羅馬法思想。我認(rèn)為任何一部偉大的法律都不是憑空創(chuàng)造出來(lái)的，都是需要經(jīng)過(guò)歷史的傳承的，只有經(jīng)過(guò)傳承才具有歷史的底蘊(yùn)，才能讓更多的子孫后代所認(rèn)同。3、運(yùn)用科學(xué)方法立法。自從人類認(rèn)識(shí)到科學(xué)存在的那一天開(kāi)始，科學(xué)似乎就成為先進(jìn)的代名詞，只有科學(xué)的才是世界的，也只有科學(xué)的才是亙古不變的。 4、民族認(rèn)同制教化。只有實(shí)現(xiàn)民族認(rèn)同，才能夠把一個(gè)民族的優(yōu)良傳統(tǒng)通過(guò)自愿的方式被傳承下去，達(dá)到教化的目的，實(shí)現(xiàn)法律的真正意義，也就是成為統(tǒng)治階級(jí)的工具。

作者認(rèn)為德國(guó)民法典的以上4個(gè)特點(diǎn)也正好與中華民族天地合一、道法自然的思想不謀而合。

二、中國(guó)民法的發(fā)展及繼受德國(guó)民法的原因

中國(guó)古代由于重農(nóng)抑商經(jīng)濟(jì)政策的影響，實(shí)際上是沒(méi)有民法的，而所謂的涉及民事生活關(guān)系的條文，如戶、婚、錢債等，因不符合近現(xiàn)代民法的主體平等、意思自治、權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和民事責(zé)任等特征，實(shí)質(zhì)上仍屬于刑法規(guī)范。現(xiàn)今中國(guó)民法是清末從外國(guó)民法繼受而來(lái)。有學(xué)者將中國(guó)民法的發(fā)展歸納為三個(gè)階段：第一階段，從20世紀(jì)初至40年代末繼受目標(biāo)是大陸法系的德國(guó)民法，其立法成就是《中華民國(guó)民法》，這一時(shí)期有學(xué)者也歸納為中國(guó)民法學(xué)的誕生與前期發(fā)展階段（1900-1949）；第二階段，從20世紀(jì)50年代初至70年代末，因?yàn)檎谓?jīng)濟(jì)體制和意識(shí)形態(tài)的原因，將繼受目標(biāo)轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)民法，兩次民法起草均以失敗告終；有學(xué)者將其歸納為中國(guó)民法學(xué)的\"轉(zhuǎn)向\"、\"停滯\"與\"死亡\"（1950-1977）階段；第三階段，從20世紀(jì)70年代末開(kāi)始，可進(jìn)一步區(qū)分為前期（80年代）和后期（90年代以來(lái)）。前期仍主要繼受蘇聯(lián)民法和東歐社會(huì)主義國(guó)家民法，其立法成就是《經(jīng)濟(jì)合同法》和《民法通則》；后期主動(dòng)調(diào)整繼受目標(biāo)，轉(zhuǎn)向主要繼受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)民法，其立法成就是統(tǒng)一《合同法》。有學(xué)者將其歸納為中國(guó)民法學(xué)的\"重生\"與發(fā)展（1978-）階段。這大致也符合大學(xué)問(wèn)家王國(guó)維先生所提出的治學(xué)三境界：“懸思——苦索——頓悟”。

由于世界的巨大變化，中國(guó)不得不走上國(guó)際的舞臺(tái)，為了與世界接軌，在清末修律時(shí)，以沈家本老先生為代表的一代大學(xué)者，采取了主動(dòng)繼受的方式來(lái)學(xué)習(xí)德國(guó)民法典，之所以不用“移植”這個(gè)詞，根據(jù)學(xué)者的解釋是因?yàn)椋^移植，是從根部統(tǒng)統(tǒng)挖掘過(guò)來(lái)，全部照搬照抄，沒(méi)有自己的思想在里面。而繼受，特指一個(gè)國(guó)家自主決定、自主選擇、采用某個(gè)外國(guó)的法律制度， 為我所有、為我所用。繼受不一定是全部繼受，還有部分繼受或混合繼受；有強(qiáng)制繼受也有任意繼受，有同質(zhì)法的繼受也有異質(zhì)法的繼受。這說(shuō)明我國(guó)民法在學(xué)習(xí)德國(guó)民法典時(shí)并非全部照搬照抄，也有對(duì)我國(guó)本土法律的傳承。那么，為什么繼受了德國(guó)民法典，而不是法國(guó)民法典，或者其他國(guó)家的民法，原因大致有以下幾方面。

首先，在眾多的外國(guó)民法典中，只有德國(guó)民法典的制定經(jīng)歷了近一個(gè)世紀(jì)的漫長(zhǎng)時(shí)間，所謂慢工出細(xì)活。此外，德國(guó)民法典的誕生較之前的法國(guó)民法典無(wú)論從技術(shù)層面上還是制定方法上更適合我國(guó)的大陸法系。另一方面，由于日本最早移植了德國(guó)民法典，對(duì)我們繼受德國(guó)民法典作出了一定的鋪墊。最后，德國(guó)民法典由于運(yùn)用了科學(xué)立法法，表彰了自然法等特點(diǎn)使其成為一部真正偉大的民法典。所以，綜合上述各項(xiàng)原因，我們的法學(xué)界前輩選擇了繼受德國(guó)民法典。

通過(guò)侵權(quán)責(zé)任法，我們可以看到中國(guó)民法既有對(duì)外來(lái)法的繼受又有對(duì)本土法律的傳承。作者以為，中國(guó)民法在制定中之所以選擇了繼受，而不是移植，應(yīng)該是有自己的雄心壯志的。縱觀世界歷史，在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，古羅馬、古希臘、古巴比倫等古老的文明都經(jīng)歷了歷史的浩劫和洗禮，唯有中華文明一直傳承至今，從未中斷，這說(shuō)明中華文明的傳承是世界第一位的。孔子曰：“三人行，必有我?guī)煛保∧敲矗髡哒J(rèn)為中國(guó)民法對(duì)外來(lái)法的繼受正是傳承了“三人行，必有我?guī)煛钡墓庞?xùn)，實(shí)乃是對(duì)中華文明的一種傳承。

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