中國民法對外來法的繼受和對本土法律的傳承

摘 要 具有五千年文明歷史的中華民族因受古代重農抑商經濟政策的影響，直到現代才開始繼受外國民法，而繼受的同時必然有對本土歷史和文化的傳承，作者通過王國維先生的治學三境界來闡釋外國民法和我國民法的發展，及中國民法的繼受和傳承。

關鍵詞 民法 繼受 傳承

一、外來法的發展和特點——以德國民法典為例

王國維先生曾經提出人生三境界，這三個境界分別為：第一境界：“昨夜西風凋碧樹。獨上高樓，望盡天涯路”，意為做學問成大事業者，首先要有執著的追求，登高望遠，明確目標與方向。第二境界：“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴”，意為對事業，對理想，要執著追求，忘我奮斗，為了達到成功的彼岸，一切都要在所不惜。第三境界：“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在，燈火闌珊處” ，意為經過多次周折、多年磨練之后，達致最后的成功。概括來說就是六個字“懸思——苦索——頓悟”。

把王國維先生的這人生三境界放到我們法學界來看，無論做學問還是要成就一番大事業通常也要經過這三個階段。下面作者將以德國民法典為例用王國維先生的人生三境界來闡釋德國民法典的發展。

德國民法典的制定，經歷了尋找方向的第一境界，在制定之前，德國法學界發生過歷史上著名的“法典論爭”。這個論爭就德國應否制定一個統一的民法典，可能制定與否，以及應制定一個什么樣的法典、應如何制定等，作了充分的討論。法典論爭為德國民法典的制定完成了思想上的準備。作為西方國家的代表，德國并沒有利用法國現成的民法典，也沒有參照其他西方國家現有的法律，而是立志要著成一部屬于自己國家的獨一無二的法典，這種精神和氣魄很讓人敬佩，正所謂“昨夜西風凋碧樹，獨上高樓，望盡天涯路”。通過懸思找到了方向，下面就是苦索，思索怎么樣通過民法典統一各邦的法制，以加強帝國在政治上的統一。這個階段很漫長，民法典的制定工作集中了德國法學界與學術界的精英，集中了全德國的智慧進行。正所謂“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴”。經過不懈的努力，在長達近一個世紀的漫長磨礪下，頓悟的階段就到來了，于是一部堪稱世界典范的著名民法典誕生了。英國法學家梅特蘭說，德國民法典在其生效之時是當時世界上所有的最好的法典，他說：“我以為，從未有過如此豐富的一流智慧被投放到一次立法行為當中。正所謂“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處”。

通過三境界我們了解了德國民法典這部偉大法典的發展，而之所以稱之為一部偉大的法典難道只是因為它的誕生時間比較漫長嗎？答案當然是否定的！經過學習，我們知道支撐德國民法典成為偉大法典的原因，是源于它的以下4個特點：1、表彰自然法思想。自然法由此成為道義的化身，人人適用，換句話說只有法律的力量來自道義，才能使之更公平、更正義，也更能持久。2、傳承羅馬法思想。我認為任何一部偉大的法律都不是憑空創造出來的，都是需要經過歷史的傳承的，只有經過傳承才具有歷史的底蘊，才能讓更多的子孫后代所認同。3、運用科學方法立法。自從人類認識到科學存在的那一天開始，科學似乎就成為先進的代名詞，只有科學的才是世界的，也只有科學的才是亙古不變的。 4、民族認同制教化。只有實現民族認同，才能夠把一個民族的優良傳統通過自愿的方式被傳承下去，達到教化的目的，實現法律的真正意義，也就是成為統治階級的工具。

作者認為德國民法典的以上4個特點也正好與中華民族天地合一、道法自然的思想不謀而合。

二、中國民法的發展及繼受德國民法的原因

中國古代由于重農抑商經濟政策的影響，實際上是沒有民法的，而所謂的涉及民事生活關系的條文，如戶、婚、錢債等，因不符合近現代民法的主體平等、意思自治、權利義務結構和民事責任等特征，實質上仍屬于刑法規范。現今中國民法是清末從外國民法繼受而來。有學者將中國民法的發展歸納為三個階段：第一階段，從20世紀初至40年代末繼受目標是大陸法系的德國民法，其立法成就是《中華民國民法》，這一時期有學者也歸納為中國民法學的誕生與前期發展階段（1900-1949）；第二階段，從20世紀50年代初至70年代末，因為政治經濟體制和意識形態的原因，將繼受目標轉向蘇聯民法，兩次民法起草均以失敗告終；有學者將其歸納為中國民法學的\"轉向\"、\"停滯\"與\"死亡\"（1950-1977）階段；第三階段，從20世紀70年代末開始，可進一步區分為前期（80年代）和后期（90年代以來）。前期仍主要繼受蘇聯民法和東歐社會主義國家民法，其立法成就是《經濟合同法》和《民法通則》；后期主動調整繼受目標，轉向主要繼受市場經濟發達國家和地區民法，其立法成就是統一《合同法》。有學者將其歸納為中國民法學的\"重生\"與發展（1978-）階段。這大致也符合大學問家王國維先生所提出的治學三境界：“懸思——苦索——頓悟”。

由于世界的巨大變化，中國不得不走上國際的舞臺，為了與世界接軌，在清末修律時，以沈家本老先生為代表的一代大學者，采取了主動繼受的方式來學習德國民法典，之所以不用“移植”這個詞，根據學者的解釋是因為，所謂移植，是從根部統統挖掘過來，全部照搬照抄，沒有自己的思想在里面。而繼受，特指一個國家自主決定、自主選擇、采用某個外國的法律制度， 為我所有、為我所用。繼受不一定是全部繼受，還有部分繼受或混合繼受；有強制繼受也有任意繼受，有同質法的繼受也有異質法的繼受。這說明我國民法在學習德國民法典時并非全部照搬照抄，也有對我國本土法律的傳承。那么，為什么繼受了德國民法典，而不是法國民法典，或者其他國家的民法，原因大致有以下幾方面。

首先，在眾多的外國民法典中，只有德國民法典的制定經歷了近一個世紀的漫長時間，所謂慢工出細活。此外，德國民法典的誕生較之前的法國民法典無論從技術層面上還是制定方法上更適合我國的大陸法系。另一方面，由于日本最早移植了德國民法典，對我們繼受德國民法典作出了一定的鋪墊。最后，德國民法典由于運用了科學立法法，表彰了自然法等特點使其成為一部真正偉大的民法典。所以，綜合上述各項原因，我們的法學界前輩選擇了繼受德國民法典。

通過侵權責任法，我們可以看到中國民法既有對外來法的繼受又有對本土法律的傳承。作者以為，中國民法在制定中之所以選擇了繼受，而不是移植，應該是有自己的雄心壯志的?？v觀世界歷史，在漫長的歷史長河中，古羅馬、古希臘、古巴比倫等古老的文明都經歷了歷史的浩劫和洗禮，唯有中華文明一直傳承至今，從未中斷，這說明中華文明的傳承是世界第一位的。孔子曰：“三人行，必有我師”！那么，作者認為中國民法對外來法的繼受正是傳承了“三人行，必有我師”的古訓，實乃是對中華文明的一種傳承。

參考文獻：

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（作者單位：北京市鋼研納克檢測技術有限公司）