刑法領域的溯及力問題研究

摘 要 法的溯及力是法的時間效力下的一個分支問題，它是指法對于其生效前的行為和事件能否適用的問題。如果某法能夠適用于其生效前的行為和事件，則法具有溯及力，反之，則不具有溯及力。關于法的溯及力的原則，目前通行的做法來看，各國大多采納了“從舊兼從輕原則”，我國亦不例外。1997年《刑法》施行以來，關于其溯及力的問題也有過一些爭議和討論，盡管最高人民法院、最高人民檢察院對此作出了幾個司法解釋，但從實踐反響來看，司法解釋并未從本質上緩和關于刑法領域溯及力的爭議。筆者不揣淺陋，對刑法領域的溯及力問題發表一管之見，懇請同行予以斧正。

關鍵詞 從舊兼從輕；刑法修正案；立法解釋；司法解釋；溯及力

一、“從舊兼從輕原則”的理解

刑法領域的“從舊兼從輕原則”包含兩個方面的內容：一是“從舊”，亦即對某一行為的刑法評價和刑事處罰，只能依據行為時的刑法規定，禁止事后法。這是因為，如果不禁止溯及處罰，國民就喪失了關于自身行動的預測可能性，就有可能造成國民因害怕溯及處罰而畏縮不前，從而顯著地侵害國民的行動自由。 禁止事后法，是罪刑法定這一基本原則的要求之一。二是“從輕”，亦即如果新法（事后法）對某一犯罪行為的處罰更輕，則允許新法溯及既往，對其生效前的行為予以評價和處斷。然而，這兩個方面的內容并沒有想象中那樣簡單明了，里面仍然蘊含著一些復雜且需明確的問題。

1.如何理解“從舊”

犯罪行為有可能是即成的，也可能是延續的；可能是作為的，也可能是不作為的。在不同情形下，對行為的理解及法律適用可能得出不同的結論。

（1）犯罪行為是即成的，以行為即成時法律為評價基礎。如果行為是即成的，如舉動犯，一般不存在時間和地域上的間隔，行為人在著手實施犯罪后基本已經符合犯罪既遂的條件，就以行為即成時的法律規定作為評價標準即可。

（2）繼續犯的評價應以犯罪既遂時的法律為評價基礎。如果行為是延續的，如繼續犯，當行為跨越了新舊法律，那么是以實行行為著手時的法律為標準，還是以犯罪狀態結束時的法律為標準呢？最高人民檢察院《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“一、對于開始于1997年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以后終了的繼續犯罪，應當適用修訂刑法一并進行追訴……”對于《批復》的第一條規定，可能產生兩種不同的理解：第一種解讀方式是，認為《批復》第一條的內容是指既適用新刑法追訴，又適用新刑法裁判。第二種解讀方式是，《批復》第一條的內容僅指適用新刑法追訴，至于裁判的依據則不一定適用新刑法。顯然，第一種解讀方式是值得商榷的。如果是第一種解讀，那么《批復》將存在兩個方面的缺陷：第一，《批復》混淆了追訴時效和溯及力兩個不同層面的問題。追訴時效，是刑法對犯罪人進行刑事追訴的有效期限，它涉及的是能否啟動刑事訴訟程序的問題；溯及力的問題，牽涉的是法律對于其生效前的行為予以評價和處罰的問題，二者側重點是不同的。進一步講，應該先判斷能否追訴，再判斷適用何種法律。第二，對于繼續犯，追訴時效應當從犯罪行為終了之日起計算，1979年《刑法》和1997年《刑法》都做了如此規定。但是必須明確的問題是：這一規定不意味著犯罪行為終了之日才是犯罪既遂完成之時！最高人民檢察院采用了“一刀切”的方式，或許在操作上顯得簡便，但是卻存在難以解釋的邏輯混沌。畢竟，追訴時效與法律適用是兩個不同層面的問題。

因此，筆者認為應該堅持第二種解讀方式，亦即對于跨越新舊刑法的繼續犯，可依照新刑法進行追溯，但對其行為性質的評價及最后處斷，則應以犯罪既遂時的法律為基礎。作為繼續犯的典型代表的非法拘禁罪，刑法通說認為：“非法拘禁罪屬于繼續犯，拘禁的不法行為和他人失去自由的狀態在一定時間內處于持續地不間斷狀態。拘禁時間的長短，對犯罪的成立沒有影響，是量刑的情節。”

2.如何理解“從輕”

針對我國《刑法》第十二條的規定，最高人民法院曾作出《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》，該解釋第1條規定：刑法第十二條規定的“處刑較輕”，是指刑法對某種犯罪規定的法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕，如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。易言之，我國刑法對“從新”的理解是指如果新刑法的法定刑更輕，則從新。這里有兩個問題值得探討：

（1）法定刑與裁判刑孰優孰劣？1997年《刑法》施行之初，一些學者和法院工作人員針對我國《刑法》第十二條的規定，提出了自己的不同看法。如有觀點認為：“科學地貫徹從舊兼從輕原則，應該拋棄法定刑標準，而采用裁判刑標準。所謂裁判刑標準，是指要以對個罪應處之刑罰作為處刑輕重的比較標準。也就是司法機關在適用法律時，應分別依據修訂后的刑法和舊刑法的規定對某犯罪行為進行預斷，得出準判決式的結論后，將所得結果進行刑罰輕重的比較，擇其輕者最終適用之。以裁判刑作為處刑輕重的比較標準，可以克服修訂后的刑法實施后與舊刑法在溯及力問題上的矛盾之處，真正體現法律的公允。” 在筆者看來，持裁判刑標準的觀點值得商榷：

一方面，裁判刑標準與法律適用的邏輯模式不相適應。在法官的邏輯中，處理一個案件基本上遵循著三段論的邏輯演繹模式——大前提，小前提，結論。首先，通過庭審調查確證案件事實作為小前提，其次尋找與調查事實最相符合之法律規定，最后，通過一系列邏輯演繹得出裁判結果。從法律適用的邏輯模式來看，應當先確定了適用何種法律才能得出某一結論，而不是在得出結論后再去確定適用何種法律。顯然，裁判刑標準是與法律適用的邏輯模式不相適應的。

另一方面，裁判刑標準實質上是“沒有標準的標準”。流動的標準如果放在松弛的程序里，對任何司法制度都會是一場災難。 對行為人的行為處以刑罰，這一活動極富個性色彩，因為每一犯罪的動機、目的、主觀因素、客觀行為方式、危害結果、歸案后的態度等內容不盡相同。如果適用裁判刑標準，其“預斷”和“準判決式的結論”中包含了過重的個性因素，其作為一個標準或方法而言，缺乏普遍性和推廣性，難以指導司法實踐，所謂的標準也不再是依據法條的規定得出的結論，而是根據每個個案中犯罪的不同情況適用不同的法律，因而是一種“沒有標準的標準”。

（2）比較法定刑輕重是否僅局限在主刑？從最高人民法院《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》的內容來看，比較法定最高刑和法定最低刑似乎只涉及到主刑，是否包含附加刑則未予以明確說明。在筆者看來，應當將比較附加刑的輕重 納入到“處刑較輕”的比較范疇中來，亦即：“如主刑能比較出輕重，則對附加刑不予考慮，如主刑比較不出來，就要比較附加刑了。附加刑如相同或刑種不一樣，依舊法處理。如搶劫罪，修訂前后的法各有兩個量刑幅度，均相同，主刑比較不出輕重，但修訂后的刑法增加了附加刑罰金、沒收財產，故修訂后的刑法重。”

二、刑法修正案的溯及力

我國的刑法修正案是全國人大常委會根據社會生活的發展和打擊刑事犯罪的需要，對刑法條文進行的修改。修正案生效后就是作為刑法典的組成部分。鑒于刑法修正案的這一地位，可以認為，刑法修正案的溯及力問題，其實就是關于新法（新規定）是否具有溯及力的問題。從我國目前的八個刑法修正案的內容來看，修正案需要探討溯及力的問題包括以下幾類：

（1）1997年《刑法》不認為是犯罪，但刑法修正案認為是犯罪的。此種情形下，刑法修正案由于不利于被告人，因此不能對刑法修正案生效以前的行為予以評價和處罰，刑法修正案不具有溯及力。

（2）1997年《刑法》認為是犯罪，但刑法修正案不認為是犯罪的。理論上講，這種情形下根據“從輕”的原則，應當適用刑法修正案，即此時刑法修正案具有溯及力。但從我國的修正案規定來看，此種情形尚未出現。

（3）1997年《刑法》和刑法修正案都認為是犯罪，但1997年《刑法》處刑更重的。如刑法修正案（八）關于一般累犯的修改，排除了不滿十八周歲的人犯罪的情形，在這種情況下，1997年《刑法》就可能處刑更重。此時，根據“有利于被告人”的原則，應當適用刑法修正案，即刑法修正案具有溯及力。

三、刑事立法解釋的溯及力

我國的刑事立法解釋，是指當刑法條文需要進一步明確具體含義、刑法制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據或者“兩高”司法解釋出現原則性分歧時，由全國人大常委會進行的法律解釋。截至目前，全國人大常委會已出臺了9個關于刑法的立法解釋。關于立法解釋的溯及力問題，張明楷教授認為：“正式解釋并不是刑法本身，既然是對刑法的解釋（而且排除了類推解釋），那么，對現行正式解釋之前的行為，只要是在現行刑法施行之后實施的，就得按正式解釋適用刑法……正式解釋不存在從舊兼從輕的問題。” 筆者認為，對立法解釋的溯及力問題，應從應然和實然兩個方面進行觀察，以得出較為妥當的結論：

從應然的角度來講，立法解釋的本質特征在于其附屬性，亦即“由于刑法立法解釋是針對特定刑法條文作出的，與特定刑法條文之間有依附及對應關系，是根據刑法條文的立法原意對法律條文的含義作進一步明確闡釋，并不涉及對法律條文的修改、補充。法律條文規定的含意應當是在法律生效時就存在的。因此，立法解釋對法律條文的效力沒有影響。” 基于這一視角，我們可以認為立法解釋只是對法條的已有含義進行明確化，只是發掘了立法者的“立法原意”，其并不涉及溯及力的問題。

從實然的角度來講，實踐中的立法解釋并不盡然皆為附屬性的解釋結論。從《立法法》的規定來看，立法解釋有可能是針對出現的新情況進行的解釋，這些內容是不可能被原有刑法條文所包含的，已經超出了刑法條文的可能含義，難以為立法者的“立法原意”所包容，此時的立法解釋實質上是在“立法”。 在這種情況下，如果仍然基于應然角度理解立法解釋，并僵硬地貫徹“原旨主義”立場，一概認為立法解釋可以對其生效前的行為進行評價，可能不利于被告人。令筆者擔憂的是，理論界已經出現了這樣不可思議的觀點，如有學者指出：“并不是在任何時候都必須堅持‘有利于被告人'的原則，而應適用符合刑法本意的、公正的解釋，而不必顧忌結論是否有利于被告。”

法律解釋是法律適用不可或缺的組成部分，對于解釋者而言，應當確立一個基本的立場，亦即：“雖然刑法在制定時是國民意志的體現，但解釋者的根本標準，是解釋時的國民意志。例如，刑法制定于1997年，反映了當時的國民意志，但不一定反映了國民2007年時（解釋時）的意志。” 換言之，為了使解釋結論更加符合社會現實需求與當下的國民意志，解釋者應當立足當下進行解釋，以增強解釋結論的時代特色。綜上所述，無論對立法解釋的溯及力采取何種立場，都必須遵守“有利于被告人的原則”。如果立法解釋的結論不會加重對被告人的處罰，可以適用立法解釋。但是，一旦立法解釋的內容加重了對被告人的處罰，就必須放棄適用立法解釋 ，這才符合罪刑法定原則中“禁止事后法”的思想。

四、刑事司法解釋的溯及力

關于刑事司法解釋的溯及力，早在1992年的時候，最高人民法院的同志就表達出了對司法解釋一律溯及既往問題的擔憂：“司法解釋這種實際上的、一律和無條件地溯及既往的效力，是我國目前執行司法解釋的習慣做法。這樣的規定和做法是否妥當，特別是對于那些屬于擴張性的，對于被告人不利的新的司法解釋規定，其具有這種實際的溯及既往的效力是否合法，很值得思考和研究。目前，至少可以說司法解釋這種實際地、無條件地溯及既往的效力，并沒有明確的法律依據，是與刑法規定的有關原則相悖的。” 解決這一擔憂，關鍵還在于充分貫徹罪刑法定原則：一方面，應通過推動立法工作，對司法解釋（包括前文論及的立法解釋）能否對其生效前的行為進行評價這一問題作出明確規定，以體現罪刑法定主義的要旨；另一方面，就是要將“從舊兼從輕”的原則貫徹到底，對于那些加重被告人義務、不利于被告人的司法解釋，絕對不能對其生效前的行為進行評價，這應當成為我們貫徹執行《刑法》和建設民主法治社會的共識。