避風港準入門檻在我國的不適應性分析

陳紹玲

避風港準入門檻在我國的不適應性分析

陳紹玲

“全景視拓公司訴韓偉信息公司案”審理法院認為，《信息網絡傳播權保護條例》規(guī)定的網絡存儲避風港存在準入門檻。《信息網絡傳播權保護條例》在制定過程中借鑒了美國《版權法》，美國《版權法》中的避風港是存在準入門檻的。美國《版權法》中的避風港能夠免除網絡服務商的無過錯責任。美國網絡服務商希望通過履行準入門檻中規(guī)定的義務，以進入避風港而獲得免責。我國對網絡服務商損害賠償責任的認定采過錯責任原則，并不承認網絡服務商會因用戶的侵權行為承擔無過錯責任。這一立法目的的差異導致避風港準入門檻在我國不能適用。

網絡存儲避風港 準入門檻 立法目的 無過錯責任 過錯責任

引言：問題的提出

在“全景視拓公司訴韓偉信息公司案”中，原告全景視拓公司是涉案圖片的著作權人，被告韓偉信息公司為信息存儲空間提供商。被告的注冊用戶向其經營的網站上傳了原告全景視拓公司享有著作權的五張圖片。原告起訴被告侵犯其信息網絡傳播權，法院最終判決被告承擔損害賠償責任。a案件全稱為“北京全景視拓圖片有限公司與上海韓偉信息科技有限公司侵犯作品信息網絡傳播權糾紛案”，詳見上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2013）浦民三（知）初字第643號。

在該案中，被告韓偉信息公司屬于《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）中規(guī)定的信息存儲空間提供商。根據《條例》第22條規(guī)定的網絡存儲避風港規(guī)則，被告韓偉信息公司作為信息存儲空間提供商，可以在符合特定條件的情況下進入避風港——免于承擔損害賠償責任。但在該案中，案件審理法院認定被告韓偉信息公司不具備適用避風港的資格，因此不能免除損害賠償責任。法院認為，“設置明確、便捷的通知—刪除程序，并采取措施制止同一用戶重復侵權，是服務商在提供網絡存儲空間服務時享受‘避風港’保護的‘門檻’。”b上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2013）浦民三（知）初字第643號。被告韓偉信息公司未采取上述措施，因此不具備適用避風港的資格。“全景視拓公司訴韓偉信息公司案”判決反映了我國網絡著作權司法實踐中的一種新觀點，即認為我國現行立法規(guī)定的避風港規(guī)則存有準入門檻。

我國在制定《條例》時借鑒了美國《版權法》，美國的避風港條款是存在準入門檻的。cSee 17 USC 512 (i) (1).美國《版權法》為所有“避風港”規(guī)則設立了兩套“準入門檻”：一是要求網絡服務商不干預旨在保護版權的標準技術措施；二是要求網絡服務商在適當情況下終止重復侵權用戶的網絡接入。目前國內學者對美國《版權法》中的避風港規(guī)則已進行了較為深入的研究，d如 劉家 瑞、王遷、 史學 清、 汪涌等人曾 對“ 避風 港”規(guī)則的 作用 、效力等問題進 行過 研究，參見 劉家 瑞： 《論我國網 絡服 務商的避風港規(guī)則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識產權》2009年第2期；史學清、汪涌：《避風港還是風暴角——解讀〈信息網絡傳播權保護條例〉第23條》，載《知識產權》2009年第2期；王遷：《〈信息網絡傳播權保護條例〉中“避風港”規(guī)則的效力》，載《法學》2010年第6期。但避風港的準入門檻問題尚無人涉及。“全景視拓公司訴韓偉信息公司案”判決表明，有必要對我國的避風港規(guī)則是否存在準入門檻這一問題作出澄清。在“全景視拓公司訴韓偉信息公司案”中，設置通知—刪除程序、采取措施制止重復侵權，何以成為信息存儲空間提供商進入避風港的門檻？案件審理法院的觀點是否符合《條例》第22條的立法原意？現行立法在制定避風港規(guī)則時，是否設置了準入門檻？避風港準入門檻是否適用于我國？本文將從“全景視拓公司訴韓偉信息公司案”的判決入手，結合美國《版權法》避風港及其準入門檻等規(guī)則的立法背景，對上述問題進行研究。

一、“全景視拓公司訴韓偉信息公司案”的判決邏輯

《條例》第22條規(guī)定，網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，符合特定條件的不承擔賠償責任。“全景視拓公司訴韓偉信息公司案”審理法院認為，被告韓偉信息公司之所以無法進入避風港，是因為被告未設置明確、便捷的通知—刪除程序，未采取措施制止同一用戶重復侵權，因此不具備適用《條例》第22條避風港規(guī)定的資格、不能免除損害賠償責任。設置明確、便捷的通知—刪除程序以及采取措施制止同一用戶重復侵權，何以成為信息存儲空間提供商進入避風港的門檻？在判決中，案件審理法院作出了如下推理：

案件審理法院指出，《條例》第22條避風港的設立是為了“方便公眾通過網絡快速、便捷地共享信息，防止服務商因擔心為用戶上傳的侵權信息承擔責任而不愿提供該種服務”。e上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2013）浦民三（知）初字第643號。基于此，法院認為，網絡服務商在享受避風港的同時，還應履行一定的義務，防止存儲空間網站成為侵權人大規(guī)模地、不斷侵權的工具：

“鑒于用戶上傳的作品很可能涉嫌侵權，服務商應采取一定的預防、制止侵權的合理措施，設置明確、便捷的通知—刪除程序，并對發(fā)送侵權通知的聯(lián)系方式予以公示……同時，由于網絡存儲空間網站很可能被用戶作為侵權的手段，服務商還應采取積極措施制止同一用戶重復侵權。”f同注釋 e 。

案件審理法院認為，信息存儲空間提供商只有履行了上述義務，才具備適用避風港的資格，才能進一步討論其是否滿足避風港規(guī)定的具體條件。

在上述推理中，法院提出《條例》第22條網絡存儲避風港的立法目的在于：“防止服務商因擔心為用戶上傳的侵權信息承擔責任而不愿提供該種（網絡存儲）服務”。在法院看來，正因為網絡存儲避風港免除了本應由信息存儲空間提供商承擔的損害賠償責任，作為交換條件，信息存儲空間提供商必須采取措施保護著作權人的權益，如“防止存儲空間網站成為侵權人大規(guī)模地、不斷侵權的工具”。至于具體如何“防止存儲空間網站成為侵權人大規(guī)模地、不斷侵權的工具”，法院認為，信息存儲空間提供商必須設置明確、便捷的通知—刪除程序，并采取措施制止同一用戶重復侵權。

在“全景視拓公司訴韓偉信息公司案”的判決邏輯中，最為關鍵的環(huán)節(jié)是案件審理法院對《條例》第22條立法目的的解釋。案件審理法院認為，《條例》第22條免除了本應由信息存儲空間提供商承擔的損害賠償責任，因此，采取措施保護他人的著作權，是網絡服務商要求免除損害賠償責任必須支付的“對價”。反之，如果網絡服務商不采取措施保護他人的著作權，就應該承擔損害賠償責任。

問題在于：第一，網絡存儲避風港的作用是什么，其免除的是網絡服務商的過錯責任還是無過錯責任，該損害賠償責任何以能被免除？第二，網絡存儲避風港準入門檻的作用是什么，網絡存儲避風港與其準入門檻之間有何關系，該關系與避風港制度的立法目的是否相關？第三，所謂“采取措施保護他人的著作權”，是網絡服務商保護他人著作權所應承擔的一般注意義務還是特殊法定義務？這些問題關系到避風港及其準入門檻制度的基本法理。本文認為，只有在對典型立法例——如美國《版權法》中避風港規(guī)則及其準入門檻進行分析的基礎上，才能對這些問題作出回答。

二、美國《版權法》中避風港的準入門檻

如上所述，《條例》第22條在制訂過程中借鑒了美國《版權法》，而美國《版權法》中的避風港條款是存在準入門檻的。例如，其中的門檻之一是要求網絡服務商停止向反復侵權的用戶提供網絡接入，否則網絡服務商不能進入避風港。gSee 17 USC 512 (i) (1) (A).美國《版權法》規(guī)定避風港條款有其獨特的立法背景，避風港準入門檻的設立也與這一獨特的立法背景有關。

（一）立法背景：過錯及無過錯責任原則均適用于認定網絡服務商的損害賠償責任

美國版權法學界一直強調版權直接侵權與間接侵權的區(qū)分，如Nimmer教授認為，間接侵權成立的前提是存在直接侵權。hSee Melville B. Nimmer and David Nimmer, Nimmer on Copyright § 12.04(A)(3) (a), Matthew Bender & Company, Inc., (Mathew Bender 2003) .但在司法實踐中，美國法院往往會在本應認定網絡服務商幫助侵權責任時，認定其構成直接侵權。而網絡服務商一旦構成直接侵權，在認定其損害賠償責任時就無須考慮過錯因素。這一做法實際上導致美國法院在認定網絡服務商損害賠償責任時采無過錯責任原則。

如在“花花公子公司訴Frena案”（以下簡稱“Frena案”）中，被告經營的BBS上被發(fā)現存在用戶未經許可上傳的照片，被告的行為最多構成間接侵權，然而在審理過程中，案件審理法院卻認定被告的行為符合“接觸”和“實質性相似”要件，因此被告直接侵犯了原告對照片享有的發(fā)行權和展示權。iSee Playboy Enterprises v. George Frena, 839 F. Supp. 1552, at 1556.正因為被告實施的是直接侵權行為，因此法院認定：無論被告對用戶的侵權行為是否具有過錯，都應該承擔損害賠償責任。jSee Playboy Enterprises v. George Frena, 839 F. Supp. 1552, at 1556.之所以出現這種判決，是因為在權利人與網絡服務商矛盾日益激化的形勢下，部分法院認為，只有利用無過錯責任原則追究網絡服務商的損害賠償責任，網絡服務商才有可能采取措施制止侵權行為。甚至有法院認為，“如果一個企業(yè)無法在版權法劃定的界線之內運作，則其生存的合法性就值得考慮了。”kSee Playboy Enterprises, Inc. v. Webbworld, Inc., 968 F.Supp. 1715, at 1175.

但在同時期的另外一些案件中，美國法院卻對版權直接侵權與間接侵權作出了正確的區(qū)分。如在“宗教技術中心訴Netcom在線公司案”（以下簡稱“Netcom案”）中，Netcom公司為某一BBS提供接入服務，有一名牧師的布道被上傳到該BBS上，宗教技術中心認為該牧師侵犯其版權，于是要求BBS經營者和Netcom公司禁止該牧師使用其服務。但該案的審理法院卻未受到“Frena案”判決的影響，而是對直接侵權與間傳遞的信息進行臨時復制的系統(tǒng)，與一個復印機的所有人讓公眾使用復印機進行復制并無二致。雖然有人會使用復印機直接侵犯版權，但法院是從幫助侵權的角度來分析復印機所有人的責任的，而不是將其歸于直接侵權……”lSee Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication Services, 907 F. Supp. 1361, at 1369.

盡管在有關避風港條款的參議院立法報告中，“Netcom案”是唯一被引用的判決，mSee S Rep No 105-190 at 19.但這并不意味著參議院否認了“Frena案”判決。美國《版權法》中的避風港條款是糅合“Netcom案”與“Frena案”判決的結果。n王遷著：《網絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第216～218頁。在美國，網絡服務商既可能因為用戶的直接侵權行為承擔過錯責任，也有可能因為用戶的直接侵權行為承擔無過錯責任，且這兩種判決都是合法的。

（二）立法目的：利用避風港的免責功能吸引網絡服務商履行準入門檻規(guī)定的義務

在網絡服務商侵權責任的認定過程中，過錯責任原則與無過錯責任原則并存。何時采用過錯責任原則、何時采用無過錯責任原則，成為必須解決的問題。美國《版權法》通過巧妙地設計避風港及其準入門檻制度，化解了這兩種歸責原則之間的沖突。

美國參議院司法委員會在有關避風港條款的立法報告中明確指出，“有關‘避風港’規(guī)則的立法并非要澄清目前的侵權責任認定原則，而是在任由現行法律發(fā)展的同時，創(chuàng)設一系列的‘避風港’。”oSee S Rep No 105-190 at 19.因此，美國《版權法》中的避風港條款并不影響現有判例對網絡服務商侵權行為的定性，而是在網絡服務商符合避風港條件的情況下，免除其可能承擔的無過錯責任。

美國《版權法》的網絡存儲避風港，規(guī)定了網絡服務商的三項“免責條件”。pSee 17 USC 512 (i) (1) (A).一是網絡服務商并不實際知曉其網絡系統(tǒng)中存儲的作品是侵權的；在缺乏該實際知曉狀態(tài)時，沒有意識到能夠從中明顯推出侵權行為的事實或情況；在得以知曉或意識到侵權事實之后，迅速移除材料或屏蔽對它的訪問。二是網絡服務商在有控制侵權行為的權利和能力的情況下，沒有從侵權行為中直接獲得經濟利益。三是在得到侵權通知后，作出迅速反應，移除被指稱侵權的內容，或屏蔽對它們的訪問。這三項“免責條件”的反面表述，實際上是，承擔幫助侵權責任、替代責任的構成條件。如果網絡服務商符合這三項“免責條件”，就不構成幫助侵權、不需要承擔替代責任，同時也能被免除無過錯責任。反之，如果網絡服務商不符合這三項“免責條件”，其很可能需要承擔幫助侵權責任、替代責任。

正因為符合避風港條件的網絡服務商會被免除無過錯責任，所以網絡服務商都想利用避風港制度免責。當然，為防止網絡服務商輕易被免除無過錯責任，美國《版權法》為避風港設置了準入門檻。網絡服務商要想免于承擔無過錯責任，除必須符合避風港本身的條件外，還需要按照準入門檻中的要求保護他人的版權。否則網絡服務商就無法進入避風港，只能就其自身的行為承擔無過錯責任。如在美國《版權法》中，停止向反復侵權的用戶提供網絡接入之所以成為網絡服務商進入避風港的門檻，是因為避風港條款免除了本應由網絡服務商承擔的無過錯責任。作為“對價”，網絡服務商必須維護版權人的權益，對反復侵權者采取措施。這無疑體現了準入門檻制度的立法目的：通過免除網絡服務商的無過錯責任以換取其履行準入門檻規(guī)定的義務。

（三）制度設計：準入門檻要求網絡服務商通過履行特殊法定義務保護他人的權利

如上所述，美國《版權法》中的避風港條款以免除網絡服務商的無過錯責任為立法目的。這一立法目的使得避風港準入門檻的設置成為可能，立法者因此具備了與網絡服務商交易的“籌碼”。那么，準入門檻應如何設置，具體應規(guī)定何種特殊義務，網絡服務商應如何履行這些義務？

美國《版權法》要求網絡服務商“已經采取并合理實施了在適當情況下對作為反復侵權者的網絡用戶和賬號持有者停止服務的政策，并將這一政策通知網絡用戶和賬號持有者”。q17 USC § 512(i)(1)(A).這之所以成為避風港的準入門檻，同樣有其特定的歷史背景。在避風港規(guī)則制定之前，因為大規(guī)模網絡侵權的存在，美國網絡服務商與版權人之間的矛盾已經很深。盡管美國《版權法》在避風港中引入了“通知—刪除”規(guī)則，r17 U S C 512(c)(1)(C).但這一規(guī)則能在多大程度上解決侵權問題，是值得懷疑的。在同樣涉及照片網絡侵權的“Perfect 10訴Cybernet 案”中，法官認為，如果“通知—刪除”規(guī)則僅需要網絡服務商移除侵權內容，就會催生一種極具風險的經營模式，“網絡服務商會與侵權人合謀實施侵權行為。”sPerfect 10 v. Cybernet, 213 F.Supp.2d 1146, at 1177.易言之，即使權利人發(fā)出通知，網絡服務商也僅會根據通知刪除侵權內容，但不會從侵權圖片的來源解決侵權問題。何為從侵權圖片的來源解決問題？無疑是對反復侵權者停止網絡接入。但網絡服務商基于自身經濟利益的考慮，往往不愿意切斷用戶的網絡連接。因此，美國國會希望起草一部法律，“這部法律能通過基于市場的技術手段，而非政府主導的法律手段來解決網絡侵權問題”。tSee S Rep No 105-190 at 20. See also Perfect 10, Inc v Cybernet Ventures, Inc, 213 F Supp 2d 1146, at 1178.

在這種背景下，美國《版權法》要求網絡服務商與用戶之間簽訂合同。根據合同，網絡服務商可以在適當情況下終止反復侵權用戶的網絡接入。國會的目的是希望確保那些不尊重他人、濫用網絡連接的用戶有被切斷網絡連接的可能性。uSee HR Rep No 105-551, Part 2 at 61.當然網絡服務商并非一無所獲，根據以上所述，網絡服務商一旦符合避風港準入門檻的要求，就可以進入避風港，從而免于承擔無過錯責任。

由此可見，美國《版權法》中避風港的準入門檻有兩大特點：一是門檻中規(guī)定的措施并非網絡服務商為保護他人免受損害而應當承擔的注意義務。原因在于，如果門檻中規(guī)定的措施屬于注意義務，就沒有必要對避風港準入門檻作出專門規(guī)定。如美國《版權法》規(guī)定，對重復侵權的網絡用戶采取斷網措施，是網絡服務商進入避風港的門檻，vSee 17 USC 512 (i) (1) (A).但這一政策與網絡服務商過錯的判定并不存在任何關系。wSee Ellison v. Robertson, 189 F.Supp.2d 1051, at 1064-65.二是門檻中的措施及其具體執(zhí)行方式須專門作出法律規(guī)定。正因為這些措施不屬于注意義務，而屬于附加給網絡服務商的特殊法定義務，所以須對措施本身及其實施方式作出法律明文規(guī)定。正因此，美國《版權法》要求網絡服務商與用戶之間簽訂協(xié)議，在協(xié)議中規(guī)定網絡服務商可以在適當的情況下對其用戶采取斷網措施。

三、避風港準入門檻在我國的不適用性分析

美國《版權法》中避風港規(guī)則的立法目的在于免除網絡服務商的無過錯責任。網絡服務商為免于承擔無過錯責任，愿意遵守準入門檻中規(guī)定的特殊法定義務。因此，在避風港準入門檻是否適用于我國的問題上，首先應分析我國避風港規(guī)則的立法目的，其次應分析現行立法是否規(guī)定了特殊的法定義務。

（一）立法目的的差異：避風港準入門檻在我國缺乏法理基礎

就立法目的而言，中美避風港規(guī)則的立法目的的確存在差異。美國《版權法》中避風港規(guī)則的立法目的是免除本應由網絡服務商承擔的無過錯責任。根據美國《版權法》，凡是履行了避風港準入門檻義務的網絡服務商，都可以被免除無過錯責任。在網絡服務商跨過避風港準入門檻后，法院會根據過錯責任原則判斷網絡服務商最終是否需要承擔損害賠償責任。在美國，過錯責任原則及無過錯責任原則，同時適用于認定網絡服務商的侵權責任。就表象而言，這兩種原則是存在沖突的。但避風港及其準入門檻制度不但有效化解了這兩者之間的沖突，而且使其和諧共存以維護版權人的權益。無過錯責任原則導致的無過錯責任，使得網絡服務商不敢違反避風港準入門檻中規(guī)定的義務。在跨過避風港準入門檻后，過錯責任原則實際上起到了最終認定網絡服務商損害賠償責任的作用。這兩項歸責原則共同發(fā)揮作用，版權人的權益也因此得到了保護。

美國的避風港規(guī)則是實用主義立法思維的體現，這一立法思維在我國是缺乏基礎的，而我國的民法體系更近似于大陸法系。長期以來，我國學界、司法界對著作權直接侵權與間接侵權有著正確的區(qū)分。除非直接實施侵權行為，否則網絡服務商不可能承擔無過錯責任。正因此，《侵權責任法》第36條對網絡服務商侵權責任的認定采過錯責任原則。網絡服務商只有在對侵權行為有過錯的情況下，才可能就用戶的侵權行為承擔共同侵權責任。

盡管在形式上《條例》第22條與美國《版權法》中的避風港同屬免責條款，但《條例》第22條的立法目的絕非免除本應由網絡服務商承擔的損害賠償責任。《條例》第22條列舉的條件中，部分內容與網絡服務商的過錯有關系，如“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”，不符合該項條件的應承擔共同侵權責任。但也有很多內容與網絡服務商的過錯認定無關，如“明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯(lián)系人、網絡地址”，網絡服務商不符合這一條件并不必然導致侵權責任。因此，網絡服務商要進入《條例》第22條規(guī)定的避風港，除應不明知、應知侵權行為外，還需要承擔其他的法定義務。就此而言，《條例》第22條的立法目的并非免除網絡服務商的損害賠償責任，而是要求其承擔更多的義務。

“全景視拓公司訴韓偉信息公司案”審理法院之所以認為《條例》第22條存在適用門檻，是因為法院誤解了《條例》第22條的立法目的。即使把《條例》第22條的立法目的解釋為免除網絡服務商的無過錯責任，也存在無過錯責任從何而來的問題。《侵權責任法》和《條例》對網絡服務商侵權責任的認定均采過錯原則。我國不可能像美國那樣，對網絡服務商侵權責任的認定同時采過錯責任原則和無過錯責任原則。易言之，避風港準入門檻制度在我國缺乏法理基礎，《條例》是不可能對避風港的準入設置門檻的。

（二）制度設計的差異：避風港準入門檻在我國缺乏法律依據

美國的避風港準入門檻在制度設計上，要求網絡服務商通過履行特殊法定義務以保護版權人的權利。易言之，避風港準入門檻中的措施屬于網絡服務商應當履行的特殊法定義務而非一般注意義務，避風港準入門檻中的措施及其具體執(zhí)行方式須由法律專門作出規(guī)定。“全景視拓公司訴韓偉信息公司案”審理法院認為：設置明確、便捷的通知—刪除程序以及采取措施制止同一用戶重復侵權，是信息存儲空間提供商進入避風港保護的門檻。這兩點確實在我國的現行法規(guī)中得到了體現，但這些要素是否被現行法規(guī)明確為避風港的準入門檻？

1.根據現行立法，設置通知—刪除程序并非避風港的準入門檻

最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《網絡司法解釋》）第9條規(guī)定“網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應”，屬于認定網絡服務商是否應知用戶侵權行為的考察因素之一。那么是否可以據此認定，《網絡司法解釋》第9條設置了避風港準入門檻，要求網絡服務商設置通知—刪除程序？

本文認為，設置通知—刪除程序并非網絡服務商為保護他人免受損害而應當承擔的注意義務。通知—刪除程序的原理在于，網絡服務商一旦收到權利人發(fā)出的通知，就應當已知曉用戶上傳的，被指稱侵權的內容存在于其網絡系統(tǒng)中，如果網絡服務商及時移除被指稱侵權的內容，可以不為用戶的侵權行為承擔間接侵權責任。x王遷著：《網絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第251頁。當然，權利人發(fā)出的通知應足以使網絡服務商判斷侵權行為的存在。我國的《條例》也要求權利人發(fā)出的通知應包含“構成侵權的初步證明材料”。y參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條。在一般情況下，通知的確能起到讓網絡服務商應知侵權行為的作用，但其前提在于權利人發(fā)出了符合要求的通知。其中至為重要的是，在通知中應列明侵權成立的初步證據。否則網絡服務商作為第三人根本無從判斷用戶上傳的內容是否侵權。因而，即使通知—刪除程序存在，但權利人無法列出侵權證據，該通知也無法起到讓網絡服務商應知侵權行為的作用。在“全景視拓公司訴韓偉信息公司案”中，如果全景視拓公司能夠舉證證明涉案圖片由其享有著作權，那么韓偉信息公司未設置通知—刪除程序的行為，很可能導致著作權人損失的擴大，韓偉信息公司應就損失擴大的部分承擔損害賠償責任。但如果全景視拓公司不能舉證證明涉案圖片的權利歸屬，那么韓偉信息公司很可能無需就著作權人的損失承擔賠償責任。由此可見，在權利人難以證明自身享有版權的情況下，其發(fā)出的通知很難起到讓網絡服務商應知用戶侵權行為的作用。因此，網絡服務商未設置通知—刪除程序，未必會導致其承擔侵權責任。設置通知—刪除程序并非網絡服務商為保護他人免受損害而應當承擔的注意義務。

盡管設置通知—刪除程序并非網絡服務商為保護他人免受損害而應當承擔的注意義務，但現行法并未將其明確為網絡避風港的準入門檻。在《網絡司法解釋》中，是否設置通知—刪除程序，屬于認定網絡服務商是否應知侵權行為的因素，顯然不是避風港的準入門檻。

2.根據現行立法，采取措施制止同一用戶重復侵權同樣不是避風港的準入門檻

《網絡司法解釋》第9條規(guī)定“網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施”，屬于認定網絡服務商是否應知用戶侵權行為的考察因素之一。那么是否可以據此推知，《網絡司法解釋》規(guī)定對重復侵權者采取制止措施，屬于避風港的準入門檻？

本文認為，采取措施制止同一用戶重復侵權，同樣不是網絡服務商為保護他人免受損害應當承擔的注意義務。根據民法一般原理，在某一用戶重復實施侵權行為的情況下，網絡服務商對該用戶行為的注意義務相應提高。但網絡服務商對用戶注意義務的提高，并不意味著一旦用戶繼續(xù)實施了侵權行為，網絡服務商就會因未盡到注意義務而承擔侵權責任。易言之，不能因為多次侵權的用戶繼續(xù)實施了侵權行為，就認定網絡服務商違反了注意義務，應該承擔侵權責任。網絡用戶實施侵權行為是已經發(fā)生的事情，網絡服務商無法根據用戶的侵權記錄，合理預見該用戶還會實施侵權行為。因此，網絡服務商是否采取措施制止同一用戶重復侵權，僅僅是認定網絡服務商對用戶的侵權行為是否具有過錯的考慮因素之一。網絡服務商是否需要采取措施制止同一用戶重復侵權，還需要結合具體案情進行判斷。如果某一網絡用戶蓄意利用網絡實施重復侵權行為，且網絡服務商從該用戶的非法侵權行為中獲取了一定的利益，那么網絡服務商對該用戶侵權行為的注意義務無疑應該提高。網絡服務商還應采取措施防止侵權行為的發(fā)生，即采取措施制止同一用戶重復侵權。如在“莊則棟訴隱志公司案”中，隱志公司的網絡用戶nobodyvssomebody在非法傳播莊則棟等人享有著作權的作品之前，就曾因非法實施上傳行為而引發(fā)著作權侵權訴訟。該網絡用戶在隱志公司經營的網站上傳播的作品涉及諸多名家著作，法院認為，隱志公司作為專業(yè)從事互聯(lián)網資源分享的網絡服務商，應有能力發(fā)現該用戶存在重大的侵權嫌疑。且用戶所上傳作品的受關注度越高，隱志公司獲取的廣告收益越多，對用戶侵權行為的注意義務也越高。隱志公司疏于履行作為網絡服務商的注意義務，最終導致侵權結果的發(fā)生。z上海市第一中級人民法院民事判決書（2011）滬一中民五（知）終字第33號。由此可見，是否采取措施制止同一用戶重復侵權，并非認定網絡服務商侵權責任的唯一因素，商業(yè)模式等因素同樣應納入考慮范圍。因此，采取措施制止同一用戶重復侵權，并非網絡服務商為保護他人免受損害而應承擔的注意義務。

盡管采取措施制止重復侵權，并非網絡服務商為保護他人免受損害而應當承擔的注意義務，但現行法并未將其明確為網絡避風港的準入門檻。《網絡司法解釋》僅承認采取措施制止重復侵權屬于認定網絡服務商過錯的考察因素之一，但并未規(guī)定采取措施制止重復侵權屬于網絡服務商進入避風港的準入門檻。

結論：準入門檻可轉化利用

綜上所述，無論是根據立法目的還是法規(guī)現狀，我國的避風港都沒有準入門檻。曾有學者建議在《條例》修訂過程中增加避風港的準入門檻，“所有網絡服務商為了獲得避風港保護，還應當進一步符合兩個共同條件，包括支持標準技術措施（例如數字指紋和過濾技術）的使用，以及向網絡用戶公告并且合理執(zhí)行針對反復侵權人終止網絡服務的管理政策。”7劉家瑞：《論我國網絡服務商的避風港規(guī)則——兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識產權》2009年第2期，第21這兩項條件恰恰是美國《版權法》設立的避風港準入門檻，但如果要在我國規(guī)定類似的避風港準入門檻，前提是中美避風港的立法目的必須一致。但在我國已經對著作權直接侵權與間接侵權作出嚴格區(qū)分的情況下，不可能出現一套免除網絡服務商無過錯責任的避風港規(guī)則。未來，即使《條例》增加了避風港的準入門檻，如果網絡服務商不按照準入門檻的要求保護他人的著作權，《條例》也無法對其苛以無過錯責任。如此，避風港的準入門檻形同虛設，避風港的準入門檻在我國沒有存在的基礎。盡管如此，避風港的準入門檻仍然是有價值的。設置明確、便捷的通知—刪除程序，采取措施制止同一用戶重復侵權，可以轉化為考察網絡服務商是否應知用戶侵權行為的因素。這一點在《網絡司法解釋》第9條中已經得到了體現，實務界應遵循這一規(guī)定，而不應任意創(chuàng)設避風港準入門檻。

In the case of Quanjing Shituo v. Hanwei, the court asserted that there are several thresholds in safe harbor for online storage according to Regulation on Protection of the Right of Communication through Information Network. China used American legislation experience for reference when the Regulation was drafted. U.S. Copyright Act established thresholds for safe harbor. The rules of safe harbor may exempt the nofault liability of provider according to U.S. copyright law. In order to claim the exemption, the internet service providers prefer to fulfill the obligation provided by safe harbors. However, fault liability principle in China was adopted from the Civil Law system for torts. Thus, it is improper for internet service providers to undertake liability for the actions of subscribers. The difference in legislative purpose causes thresholds inapplicable to China.

safe harbor for online storage; threshold; legislative purpose; no-fault liability; fault liability

陳紹玲，中國社科院法學所博士后，華東政法大學助理研究員

本文是2013年度國家社科基金重大項目《信息服務與信息交易法律制度研究》的階段性研究成果，同時本文受“上海高校青年教師培養(yǎng)自主計劃（2013年度，項目編號ZZHZ13019）”資助。