論共有專利權行使及立法完善

李文江

論共有專利權行使及立法完善

李文江

所有權共有制度歷史悠久，民法中的相關規定比較完備。但共有專利權在申請、自主實施、許可使用、轉讓及司法保護中有其特殊性，現行專利法、合同法、物權法雖然對此作出了一般規定，但并沒有充分考慮專利權共有所存在的特殊性，因此，共有權利人在正常行使中遇到了法律障礙。為了深入研究和完善專利共有制度，既要通過與所有權共有的比較，分析共有專利的特殊性；又需要通過梳理共有專利權的相關規定，分析存在問題；并借鑒國外立法的相關經驗，就共有專利在權利形成、實施、處分和保護等方面提出完善建議。

共有專利權 所有權共有 專利權實施 共有專利申請權

專利權共有是專利存在的一種重要形態。獨立完成的發明創造固然重要，但我國有許多較大的、重要的專利技術方案，往往離不開多個單位或個人的共同完成和協同創新，如產學研結合和委托研發方式。因此，解決好共有專利權形成和實施中的法律問題具有深遠意義。所謂共有專利權，指兩個或兩個以上主體對一項發明創造依法共同享有專利權。其法律特征：一是主體多元性，即共有專利權的主體是兩個或兩個以上。二是客體單一性，即共有專利權是以某一項發明創造為客體。三是行使權利過程中的協調性，即共有專利應該由共有人協商一致行使權利，共有人中任何一方獨立行使權利都是有限制條件的，其限制在于要求行使權利時必須處理好與其他共有人之間的利益關系。當然，不同的權利內容其規定不同，有些權利必須經過共有人一致同意，任何一方不能獨立行使。a程永順著：《專利糾紛與處理》，知識產權出版社2006年版，第90頁。四是權責的特殊性，即內部共有人按照各自所占份額享有權利、承擔義務，對外作為一個主體同使用人或侵權人等發生法律關系。

一、共有專利權的特殊性

專利權是一種壟斷性的財產權，從性質上看，與物權有共同點，因此，共有物權的法律規定對規范共有專利權具有借鑒意義。在此，通過與共有物權比較，可以分析共有專利權的特殊性。

（一）共有專利權與共有所有權屬于同一位階

在我國，對共有專利權與共有所有權的關系討論不多，主流觀點認為兩種權利是包含關系，理由就是專利權屬于所有權的一種下位權利。如有學者認為，知識產權是一種民事權利，應該是所有權中的一種形式，是一種特殊的所有權。b徐國棟著：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年版，第97～98頁。本文不贊同這一觀點，從世界多數國家關于所有權規定可見，所有權的客體并不包括知識產品，對知識產權有專門的法律進行調整。因此，此兩種權利應該屬于同一位階。雖然我國在立法上和民法理論中都把知識產權界定為一項民事權利，與人格權、物權、債權一起作為民法調整的權利，c劉保玉著：《物權法學》，中國法制出版社2007年版，第12頁。但專利權和所有權分別是知識產權和物權的組成部分，兩者是平行關系，處于同一位階。

（二）共有專利權與共有所有權的區別

1..客體不同

一般而言，客體是權利所及物，但是專利權客體的特殊性表現在：一方面它是一項不具有物質性的技術方案，即客體的無形性，盡管該技術方案也需要物的承載，但承載技術方案的載體不是客體；另一方面專利權的客體具有不可分性，區別于共有所有權客體的物的可分割性。

2.權利內容和范圍不同

共有所有權是典型的財產權，其權利主要包括占有權、使用權、收益權和處分權等。共有專利權的范圍不僅比較寬泛，而且還在不斷變化之中。依據專利法對專利權的規定，共有專利權既包括了制造權、銷售權、許諾銷售權、進口權、許可使用權、轉讓權等形式，還包括從禁止角度規定的上述權利。

3.價值表現不同

共有所有權的價值主要評價所指向的物，其價值自然也是“物”的價值，而且我國關于物的評估體系和方法相對成熟。共有專利權的價值并不僅僅表現為專利本身的價值，即專利成本，而是專利通過實施可能產生的收益所決定的預期價值。

4.確認方式不同

專利權是一種以公開技術為條件、以權利保護為內容和以國家授權為基礎的權利，權利取得需要依據法律規定進行申請、形式審查、公開和批準授權，但是，共有所有權主要通過法定取得和占有來確認。

二、我國共有專利權相關立法的梳理

我國專利法對共有專利作出了明確規定，對于共有專利在申請和獲得審批后的專利權行使環節，都適用合同優先原則，即專利權的共有人對權利的行使有約定的，從其約定。如果沒有約定，共有人之一可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利；單獨實施，收益歸己；許可他人以普通方式實施該專利的，收取的使用費應當在共有人之間分配。除此之外，以其他方式行使共有專利權，應當取得全體共有人的同意。d《專利法》第15條。該條規定雖然比較寬泛，但并未具體明確“行使”的涵義，實難對共有專利的申請、具體實施方式、具體處分行為以及權利保護作出可操作性的規定。

（一）共有專利申請權的規定

我國《專利法》第8條規定，對于合作完成的發明創造，申請專利的權利屬于共同完成的單位或者個人。第15條規定，在無約定的情況下，行使共有專利申請權需經過其他共有人的同意。我國《合同法》第340條規定，對合作開發完成的發明創造，其專利申請權的歸屬應遵照約定優先原則，如果事先沒有約定，該申請權歸共有人行使；專利申請權可以轉讓，其他共有人有優先購買權。現有法律規定難以涵蓋實踐中存在的問題，如果合作完成研發的申請人不能就申請事宜達成一致意見，共有人中任何一方如何單獨申請？在就申請專利征求合作完成人意見時，其中一方失去聯系怎么辦？

（二）共有專利實施權的規定

共有專利的實施權包括共有人自行實施和許可他人實施。首先，我國對于共有人自行實施共有專利的規定體現了“誰實施、誰受益”的原則。《專利法》第15條規定，如果共有人之間對自行實施有約定的，遵從約定；如果沒有事先約定的，不僅任何共有人都可以單獨實施，而且實施收益不需要在所有共有人之間分配，歸實施人的共有人所有。其次，關于共有專利的許可實施權，我國《專利法》第15條認可共有任何一方都可以獨立實施普通許可權，但所獲收益應該歸所有共有人。這一規定，與自行實施比較，有實施能力的自行實施，受益歸己，其他共有人不參與分配；對于無獨立實施能力的共有人實施單方普通許可權，其收益為何在共有人之間分配呢？確有需要論證之處。

（三）共有專利處分權的規定

共有專利的處分權主要包括轉讓權、出質權和權利放棄。首先，關于共有專利轉讓權，專利法強調協商一致原則，具體規定中因沒有設立共有一方的優先購買權，又缺少協商不一致的補充條款，嚴重影響了共有專利的轉化。其次，關于共有專利的出質權，我國擔保法、專利法和物權法都有法條對此進行專門規定。擔保法明確規定了知識產權可以設置質權擔保，并對質權效力、設立方式等都作了規定，為充分利用知識產權提供了法律保障；我國專利法就共有專利出質權的行使規定需經全體共有人同意；我國物權法中僅規定了專利權設定質權的問題，對共有專利出質權的行使未提及。對專利設定質權，在設定質權的有效期內，出質人如果實施許可使用權和轉讓權，必須經過質權人同意；如果質權人同意出質人許可使用或轉讓，所獲收入應向質權人提前清償債務或者提存。第三，關于共有專利申請權的放棄，我國合同法作出了規定，合作研發的一方不愿參與共有專利的申請，允許其他合作方獨立申請；未參與申請專利的合作方，不影響無償獨立使用共同研發的技術成果或專利技術。第四，我國專利法僅規定，共有專利的共有人如果放棄自己所享有的份額，需要征得其他共有人的同意。但共有人放棄權利，是否需要比照專利轉讓的程序進行登記；放棄的權利部分由其他共有人取得還是國家取得，或進入公共領域。這些問題現行法律并未作出規定。

（四）共有專利的維持義務和司法保護

專利權人取得專利授權后，一方面需要按規定繳納專利維護年費，共有人中任何一方不繳納是否意味著放棄專利權；另一方面，如果有人提出專利無效，需要維持專利的法律效力，共有人中任何一方不參與維持，是否可以視為放棄專利權？上述兩種情況，對于所有的共有人而言具有同樣的效力。e蔣遜明、朱雪忠：《專利權共有的風險及其防范對策研究》，載《研究與發展管理》2006年版第1期，第98頁。我國《專利法》第15條第2款僅規定對共有專利權的維持需要經過其他共有人的同意，體現了共有專利的共有人共同履行義務的要求。具體解決辦法，專利法并未作出明確的規定。

關于共有專利的司法保護。共有專利侵權保護難以保障。一是我國專利法規定，對共有專利遭到侵權，如果提起訴訟需要共有人一致同意，顯然不合理，屬于否認共有人任何一方均可單獨提起訴訟的權利；二是共有專利權被侵權時，部分共有人不參與訴訟，影響了權利救濟；三是部分共有人不參與訴訟，但并沒有放棄權利，只享受司法保護成功后的侵權賠償的分配，不承擔訴訟風險，也影響了主動維權共有人的積極性。從立法上如何解決這些問題，也十分必要。

以上梳理和分析可見，合同法和物權法應該從自身立法角度與專利法規定協調一致；專利法關于共有專利規定不盡合理之處需要及時完善；專利法難以解決的具體規定，如共有專利權行使規則等，可以通過專利法實施細則加以明確，正如物權共有時的行使規則應當在物權法上加以體現一樣。f袁真富：《共有專利申請權與專利權之權利行使的立法比較研究》，載王利民、黃武雙主編：《知識產權法研究（第四卷）》，北京大學出版社 2006年版，第108頁。

三、共有專利權立法的國外借鑒

（一）共有專利申請權和實施權的規定

1.共有專利申請權

多數國家的規定具有趨同性，如日本《特許法》第38條規定，發明專利的申請權必須是所有共有人共同實施，任何一方不可單獨實施；其他類型專利可以共有人一方單獨行使。美國《專利法》在第11節之116條中指出，共同完成發明的應共同參與申請，若某一共同發明人拒絕共同申請，或某一發明人失去聯絡，或一發明人死亡且繼承人未確定，允許其他共有人先行申請，事后補充未參與申請的發明人參加申請案。

2.共有專利的實施權

包括自行實施和許可他人實施兩種權利。自行實施權各國規定不一。法國《知識產權法典》規定：在其他共有人同意的前提下共有一方可以自行實施。西班牙《專利法》規定：共有各方中任意一方可獨立使用，但需要通知其他各方。英國《專利法》第36條規定：在對專利不構成侵害的前提下，任何一方都可以享受同等的權利，無需經過其他共有人同意。美國《專利法》第26節第262條對共有專利的實施作出了有條件的規定，即只要是在美國境內，共有人任何一方可以不經其他共有人同意，也不向其他共有人作出說明，對專利產品行使獨立制造權、使用權和銷售權，也可以獨立將專利產品進口到美國境內。

針對共有專利的實施許可權，法國、美國等支持共有任何一方獨立實施許可使用權，如法國《知識產權法典》規定：允許共有專利的任何一方行使普通許可和排他許可，但對于行使許可權所獲利益，需要給其他共有人以合理的補償。美國《專利法》規定比法國更為寬松，在第26節第262條中，如果沒有約定，允許共有人中任何一方實施普通許可權，而且并沒有規定許可收益的分配問題。其他多數國家對共有專利的許可實施權都做出了比較嚴格的規定，如日本《特許法》第73條第3款、英國《專利法》第36條第3款、西班牙《專利法》第72條第3款都規定，未經其他共有人同意，任何一方都不得擅自實施許可使用權。通過上述分析，多數國家給單方許可附設了限制條件，即需要其他共有人同意；美國的開放性立法也不符合我國國情；法國的折中立法較好，僅規定普通許可可以單獨許可，并且收益補償其他共有人。

（二）共有專利的轉讓權和出質權的規定

共有專利權轉讓問題，多數國家的共性規定是共有人按所持份額轉讓，且無需經過其他共有人同意。法國和西班牙不僅允許共有人一方單獨行使轉讓權，而且規定了其他共有人享有優先受讓權或購買權，如西班牙規定，其他共有人行使優先購買權必須在專利局登記轉讓之日起一個月內進行；g參見西班牙《專利法》第72條第（2）款:“共有各方中任何一方可以獨立的：（a）轉讓屬于他的部分，并通知其他方，以使其可行使他們的訴訟權利和優先購買權。行使訴訟權利的時間限于從發送通知之日起的兩個月內，優先購買權的時限為自在專利局登記轉讓之日起的一個月內”。法國規定，自轉讓方通知其他共有人之日起三個月內，其他共有人享有優先購買權。

共有專利權份額的出質。幾乎所有國家都肯定了專利權出質的必要性和可行性，在具體如何出質問題上可以借鑒的規定不多，如英國、日本的法律和我國臺灣地區都規定了共有專利的出質權是共有人的一項共同權利，共有人中任何一方不能單獨行使。h日本《特許法》第73條第1款規定:“發明專利為共有時，各共有人任何一方未經其他共有人之同意時，不得將所持份額轉讓，或以其所持份額進行質權之設定”。

（三）共有專利權的維持和保護

關于共有專利權的維持，西班牙《專利法》第72條（2）作出了經典性規定：各共有人均可就專利申請權和專利權采取維持行動，并不需要共同為之。其實，單獨維權就等于共同維權，沒有必要在法律上要求共同參與維持權利。

關于共有專利權的保護，世界各國都賦予共有人一方的獨立訴訟權，即當出現共有專利被侵權時，共有人中任何一方都可以單獨起訴侵權人。如西班牙《專利法》第72條第（2）中，在賦予共有人任何一方獨立訴訟權的同時，要求最先準備訴訟一方通知其他共有人參與訴訟，但已經盡通知義務，其他共有人仍然不參與訴訟的，不影響獨立訴訟權的行使。本文認為此規定值得我國借鑒，一是決定是否進行司法保護的主要理由不是多少共有人參與，而是由侵權行為及其性質所決定；二是共有人與共有專利的關系有區別，即與專利之間的利益大小不同，只要共有人中有代表參與保護即可，無須全員參與。

四、我國共有專利權法律制度的完善

（一）共有專利申請權的立法完善

在我國，申請權與專利權關系密切，只有申請人才能成為專利權人，因此，共有專利的申請權規定十分重要。我國專利法針對共同發明的專利申請權由全體發明人行使的規定是合理的。但如果共有人一方由于客觀原因難以按時參與共同申請，建議借鑒美國專利法的規定，即認可缺席一方事后補充參與的合法性；對將非共同發明人寫入共同申請人的問題，需要劃分問題的性質，對存在欺詐意圖的追究刑事責任，對不存在欺詐性的行為，由其他共有人提出，專利局可以將其剔除。為此，本文建議，第一，賦予共有人之單獨實施專利申請權，但必須將其他共同發明人一起列為申請人；第二，在法律允許共有人轉讓專利申請權的基礎上，增加規定賦予其他共有人優先受讓專利申請權，同時由此引發的專利法與合同法在專利申請權規定上的不統一問題，及時進行技術處理；第三，對共有一方放棄其共有專利申請權的，應由放棄方作出書面聲明，其他共有人實施共同申請權，但是，通過申請獲得專利權后，放棄專利申請權的一方仍然可以免費實施。增加這一規定，對解決委托發明創造引發的專利權屬糾紛意義深遠。

（二）共有專利實施權的立法完善

關于共有專利自行實施權，我國專利法規定專利共有人各自實施、各自收益，這一規定，對于不具有自行實施能力或暫時不具有實施能力的共有人而言顯然有失公平。有學者認為，應從知識產權的客體共享性來解讀此規定的合理性i鄭成思著：《知識產權：應用法學與基本理論》，人民出版社2005年版，第19頁。。從促進專利應用的立法宗旨看，此規定又具有一定合理性。為此，本文建議：第一，共有專利自行實施權遵照約定優先原則；第二，如無約定，允許共有人任何一方自行實施，但要求實施方通知其他共有人，以保障其他共有人的知情權；j蔣遜明：《專利權利用的制度性風險研究》，華中科技大學博士學位論文，2006年。第三，鑒于公平原則，在允許自行實施權存在的前提下，應該允許無自行實施能力的共有方享有普通許可實施權。

考慮共有人未必都有實施能力，需要兼顧無自行實施能力的共有人的利益。k程永順著：《專利糾紛與處理》，知識產權出版社2006年版，第180頁。所以，我國專利法賦予共有各方單獨實施普通許可權是合理的。對于普通許可使用費的分配，建議對現有規定進行修改，與共有人自行實施、獨享收益相一致，許可使用收益由實施許可權的共有人獨享。如此規定，既可以促進專利技術的充分應用，又體現了對無獨立實施能力共有人的公平，還可以避免收入分配帶來的糾紛。

共有專利的共有人之一可否行使排他許可實施權，借鑒《物權法》的規定，“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”l詳見《物權法》第97條。建議規定：行使權利的共有人必須征得多數共有人同意，并將許可時間、范圍、費用等通知其他共有人，許可收入在所有共有人之間合理分配。因為排他許可方式除了不影響共有人自行實施外，其他共有人的普通許可實施權將被取消，取得占多數的共有人同意是必要的。

對于獨占許可他人實施共有專利，除了共有人不喪失專利權，幾乎與專利轉讓的效果一樣。因此，共有人任何一方提出實施獨占許可使用的方式，都應該經共有人一致同意，或者說獨占許可的實施權需要共有人共同實施。獨占許可使用費在共有人之間合理分配。

（三）共有專利份額處分權的立法完善

首先，共有專利處分權表現在所持份額的轉讓權。第一，我國專利法規定共有專利權轉讓需經所有共有人同意。本文認為不妥，一方面共有權轉讓并不影響其他共有人利益，只要轉讓人持共有專利轉讓協議到國家專利局辦理轉讓手續即可；另一方面，受讓人多數是對共有專利十分熟悉且具備自行實施能力的人，對促進專利應用具有積極意義。如果要求其他共有人許可，必然降低轉讓的成功率。目前，法國、西班牙等國的專利法賦予了共有人可以不經其他共有人同意，自行實施轉讓權，值得我國借鑒。第二，在確認共有人自行實施轉讓權的同時，規定共有權轉讓其他共有人享有優先受讓權，一定期限內優先受讓。m王利明主編：《物權法名家講壇》，中國人民大學出版社2008年版，第220頁。在設置受讓期限上，可以借鑒法國和西班牙的規定，從提前通知共有人之日計算。

對共有專利權份額的放棄，我國《專利法》第15條規定，專利共有人放棄其份額應當征得其他共有人的同意；但對放棄份額的歸屬未作規定。本文建議：第一，應從法律上認可共有人放棄專利共有權，而且不必經其他共有人同意；第二，對于有學者依據共有所有權理論認為，被放棄份額應該給國家所有，n王利明主編：《物權法名家講壇》，中國人民大學出版社2008年版，第219頁。不利于促進共有專利的應用，可以借鑒法國的立法經驗，共有專利份額的放棄部分歸其他專利權共有人所有，并在專利主管機關登記后生效；第三，鑒于我國物權法和專利法均未對共有專利放棄份額的歸屬作出規定，可以借鑒日本民法典規定，即按份共有人放棄其應有部分歸其他共有人所有；o參見日本《民法典》第255條。第四，放棄專利申請權的共有人，在專利獲得批準后，繼續實施該專利不應視為侵權。

（四）共有專利權的維持和司法保護的完善

享有專利權的同時應該盡維持義務。對于共有人一方不繳納年費或不參與其他維權活動，建議由年費墊付方或代為盡義務一方督促，共有人聲明放棄專利權的除外。因為各共有人的利益與專利的密切程度不一，行使自行實施權和許可他人實施權的共有人與共有專利關系密切，一旦失去專利權，就會失去當前利益，自然十分關心專利權的維持。而僅僅是專利共有人，其對共有專利的關注度就弱一些。所以，對未盡維持義務或未主動盡維持義務的共有人而言，不應該視為放棄專利權。對未參與應對專利無效宣告活動的共有人，可以視為減少受益或放棄收益，也不應視為放棄其共有專利權。

面對共有專利被侵權，法律應該規定共有人共同起訴還是允許共有人單獨起訴；不參加訴訟的共有人是否享有訴訟收益，對此，本文建議：一是應該確定共有人任何一方起訴即具有有效性，不能規定所有共有人參與才有效，即賦予共有人單獨起訴的權利。二是參與訴訟的共有人應該通知其他共有人參與維權，訴訟成本和訴訟收益在共有人之間合理分配。三是對于接到通知明確表示不參與訴訟維權的共有人，視為放棄訴訟權利，自然也不享有訴訟收益；p程永順著：《專利糾紛與處理》，知識產權出版社2006年版，第172頁。對于無法聯絡等原因而未能參加共同訴訟的共有人，事后同意承擔訴訟成本的，應當參與侵權賠償的分配，但分配的收益應該扣除參與共有人的訴訟活動的相關費用。q袁 真 富 ： 《 共 有 專 利 申 請 權 一 與 專 利 權 之 權 利 行 使 的 僅法 比 較 研 究 》 ， 載 工 利 民 、 黃 武 雙 主 編 ： 《 知 識 產 權 法 研 究 （ 第 四卷）》，北京大學出版社2006年版，第107頁。

The co-ownership system has a long history and the relevant provisions are complete in civil law. Although there are general provisions for co-ownership patent right in current Patent Law, Contract Law and Real Right Law, the particularity of co-ownership patent right has been neglected to some extent, such as the application, independent implementation, licensing, assignment and judicial protection. Therefore, the normal exertion of co-ownership patent right is facing legal obstacles. For the purpose of studying and perfecting the system of co-ownership patent right, it is necessary to analyze the particularity of co-ownership patent right by comparison with the co-ownership system, and make suggestions for the perfection of co-ownership patent right from the perspectives of formation, implementation, disposition and protection by experience reference from foreign legislation.

co-ownership patent right; co-ownership; implementation of patent right; application right of co-ownership patent

李文江，法學博士，河南工業大學法學院副教授，知識產權研究中心主任，碩士生導師基金項目：本文系2014河南工業大學人文社會科學創新人才培育項目（2014SKJJ04）的階段性成果。