電影作品的作者身份確認及權利歸屬研究

陳明濤

電影作品的作者身份確認及權利歸屬研究

陳明濤

電影不僅是眾多創(chuàng)作者集體合作、專業(yè)分工形成的版權作品，也是文化創(chuàng)意產業(yè)時代發(fā)展形成的文化產品。因此，在作者身份確認制度中，有必要確認電影作品的合作作品性質，建立參與創(chuàng)作人員成為作者的標準；在權利歸屬的制度安排中，可以確認電影作品的演繹作品性質，以目的解釋角度規(guī)定使用的方式和范圍；在權利人與作者的利益分配體系中，應當順應各國的立法趨勢和當前的司法實踐的要求，確立已有作品作者的平等受償權。

電影作品作者身份確認權利歸屬平等受償權

引言：著作權與產業(yè)語境下電影作品的主體問題

1895年，法國的奧古斯特·盧米埃爾和路易·盧米埃爾兄弟，在愛迪生的“電影視鏡”和他們自己研制的“連續(xù)攝影機”的基礎上，研制成功了“活動電影機”?！盎顒与娪皺C”有攝影、放映和洗印等三種主要功能。它以每秒16畫格的速度拍攝和放映影片，圖像清晰穩(wěn)定。1895年12月28日，盧米埃爾兄弟在巴黎的卡普辛路14號大咖啡館里，向社會公映了他們自己攝制的一批紀實短片，這使他們成為第一個利用銀幕進行投射式放映電影的人。這次電影首次公映之日也被認為是世界電影誕生之時。a參見百度百科，http://baike.baidu.com/view/2382.htm，最后訪問日期：2014年1月25日。在此之后一百多年，電影技術不斷發(fā)展，對人類社會的生活方式產生巨大影響，不僅改變了傳統(tǒng)的文化生產和傳播方式，也促進了經濟社會的不斷發(fā)展。

可以說，電影不僅是眾多創(chuàng)作者集體合作、專業(yè)分工形成的版權作品，也是文化創(chuàng)意產業(yè)時代發(fā)展形成的文化產品。

在著作權法的語境下，電影作品是由制片人、導演、編劇、作曲者、表演者、音效師、燈光師、攝影師等角色分工合作，集體勞動的結晶。傳統(tǒng)作品的創(chuàng)作方式，往往是作者個人或者幾個人創(chuàng)作意志而形成的，不需要大量的資金投入，也不需要商業(yè)化的市場運作。然而，對電影作品而言，通常需要專業(yè)化的分工合作，劇本創(chuàng)作、電影配樂、戲劇表演、燈光攝影等無不需要大量人力參與。同時，制片人也要投入巨大的資金和成本。例如，全球著名的影片《阿凡達》，其制作成本就高達2.5億美元，雇傭的演職人員就多達上千人。這樣精細的專業(yè)分工和高額的投入成本不是普遍的作品創(chuàng)作所能比擬的，也不是普通的創(chuàng)作人所能夠承擔的?；谏鲜鲂再|和特點，使得電影作品的作者身份認定成為一個相當復雜的難題，即如何在眾多的人員中認定電影作品中的作者身份。如何在眾多的參與者之間進行有效權利分配，就成為著作權制度設計必須要回應的問題。

在文化創(chuàng)意產業(yè)時代的背景下，電影作品成為文化創(chuàng)意產業(yè)經濟的重要商品，也推動了文化創(chuàng)意產業(yè)的形成和增長。“創(chuàng)意產業(yè)”（Creative Industry）的概念最早由英國政府推動成立的知識產權工作小組所提出。接照“創(chuàng)意產業(yè)經濟之父”英國經濟學家約翰·霍金斯的表達，創(chuàng)意產業(yè)指源于個人創(chuàng)意、技巧和才華，通過知識產權的開發(fā)和運用，而形成具有創(chuàng)造財富和就業(yè)潛力的行業(yè)?！皠?chuàng)意經濟”的范疇通?？珊w廣告、建筑、藝術和文物交易、工藝品、設計、時裝設計、電影、互動休閑軟件、音樂、表演藝術、出版、軟件、電視廣播等13個行業(yè)。當今，文化創(chuàng)意產業(yè)在全球蜂起，全球創(chuàng)意經濟每天創(chuàng)造220億美元，并以5%的速度遞增。而文化創(chuàng)意產業(yè)中，電影產業(yè)又占據了相當大的比重，已被公認為高度市場化、國際化的文化子產業(yè)，同時也是容藝術性、觀賞性和感染力為一體的、影響力巨大的戰(zhàn)略性產業(yè)，也已經發(fā)展成集創(chuàng)作生產、發(fā)行放映、院線媒體、科技研發(fā)、技術服務、后產品消費等為一體的產業(yè)群體和產業(yè)網絡。b參見藝恩咨詢：《2008-2009年中國電影產業(yè)研究報告（簡版）》。電影作品的上述性質也必然導致著作權歸屬的制度設計，更多地要從促進產業(yè)發(fā)展、激勵文化傳播的角度考量，既要使制片人在權利歸屬地位中得以凸顯，又要合理平衡制片人與其他文化產品生產者的利益。

對于電影作品的權利歸屬，我國《著作權法》第15條作規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權由制片人享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片人簽訂的合同獲得報酬。電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。c《著作權法》第15條。然而，現(xiàn)行法的上述規(guī)定，仍然存在很多問題：一是規(guī)定了編劇、導演、攝影、作詞、作曲可以成為作者，那么其他參與電影創(chuàng)作的人員是否可以取得作者身份呢？二是劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者可以單獨行使著作權，那么制片人對此類作品的使用問題如何界定？三是面對當前的產業(yè)環(huán)境，是否應在電影合同中強制規(guī)定平等受償權（二次獲酬權）？特別在著作權法草案出臺的背景之下，上述問題引發(fā)了激烈的爭論，d如一些影視制片人認為，草案規(guī)定二次獲酬權將影響影視產業(yè)發(fā)展。參見劉仁、姜旭：《“二次獲酬權”牽動影視音樂界神經》，載中國知識產權資訊網，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?newsId=49022，最后訪問日期：2014年1月21日。也使得此選題的研究具有現(xiàn)實意義。對此，本文將分別予以闡述。

一、電影作品作者身份確認的模式及標準

一直以來，關于電影作品的作者身份認定，備受關注卻又異常復雜。相關的國際條約，如《伯爾尼公約》都沒有給出一個確定的答案，而留給各個締約國自己解決。如前所述，一部電影作品的創(chuàng)作需要大量的人員參與，像編劇、導演、攝影、作詞作曲者、演員、剪接師、音響師、化妝師、燈光師、劇務、制作人等，這些電影作品的參與者并不一定都會成為作者，也并非一定不能成為作者。我國現(xiàn)行法只是列舉了編劇、導演、攝影、作詞、作曲可以成為作者，卻沒有規(guī)定其他創(chuàng)作人員是否可以成為作者，成為作者的要件和標準，這就給法律適用造成極大混亂。那么，現(xiàn)行制度設計應如何規(guī)定及確認作者身份呢？

（一）電影作品作者身份確認的立法模式

從各國的著作權立法來看，對于作者身份的確定問題存在不同的制度設計

1.“個案認定”模式

德國著作權法為了確定電影作品的作者，采用了“個案方法”，即以具體的個案為出發(fā)點并意圖使用創(chuàng)作人原則來判定誰是作者。e［德］M·雷炳德著：《著作權法律》，張恩民譯，法律出版社2005年1月第1版，第197頁。按照這種方法，在電影作品的制作中獨創(chuàng)性地進行參與的人就是作者。因此，電影制作人就被從那些可以原始取得電影著作權的人群中排除出去，而其余的那些付出了獨創(chuàng)性勞動投入的人則都有可能成為電影作品的作者。判定誰是電影作品作者的權利最終掌握在法院的手中。f同注釋，e 第198頁。與此同時，德國著作權法沒有規(guī)定誰是電影作品的作者，而是規(guī)定哪些條件可以排除是電影作品的作者。例如，德國《著作權法》第89條規(guī)定了在電影拍攝時所使用作品的作者許可他人改編作品時，所應許可的權利。g參見德國《著作權法》第89條第1款。這條意味著著作權法將對此類作者作品的使用視為一種演繹行為，而不是將此類作者視為合作作者。雷炳德教授進一步對該條進行解釋，認為其既適用于那些在拍攝電影前已經存在的作品的作者，也適用于那些為某個特定的電影創(chuàng)作作品的作者。h同注釋，e 第198頁。此外，德國著作權法還將那些在制作電影過程中所付出勞動投入不屬于創(chuàng)作行為的參與者排除在外。像攝影師、表演者的權利往往放在鄰接權利中進行保護。

2.“列舉加一般要件”模式

法國著作權法將電影作品視為合作作品，不僅規(guī)定了成為電影作品合作作者的一般性條件，也列舉了哪些人可以推定為作者。法國《知識產權法典》第L.113-7條規(guī)定：“完成視聽作品智力創(chuàng)作的一個或數個自然人為作者。如無相反的證明，以下所列被推定為合作完成視聽作品的作者：（1）劇本作者；（2）改編作者；（3）對白作者；（4）專門為視聽作品創(chuàng)作的配詞或未配詞的樂曲作者；（5）導演。視聽作品源自受保護的已有作品的劇本的，原作作者視為新作作者。i參見法國《知識產權法典》第L.113-7條，黃暉譯，鄭成思審校，商務印書館1999年版。實際上，法國法采納了“雙重著作權理論”，即電影作品不僅為制作人所享有，已有作品的作者也享有版權。西班牙著作權法與法國相類似，也將電影作品視為合作作品，列舉了作者種類。西班牙《著權權法》第87條規(guī)定：在本法第7條所涉及范圍內，下列人員均屬視聽作品之作者：（1）導演或制片人；（2）劇本和改編的作者，以及腳本或對白的作者；（3）專門為作品創(chuàng)作的有詞或無詞的樂曲。j參見西班牙《著作權法》第87條。

3.“視為作者”模式

在美國版權法中，電影作品是被作為雇傭作品來看待，將雇主視為作者。美國的電影產業(yè)，大多數電影創(chuàng)作貢獻人被視為雇傭作品中雇員或委托人，從而將創(chuàng)作者在版權法中的權利和義務簡化在上述情形之中。kF. Jay Dougherty, Not a Spike Lee Joint? Issues In The Authorship Of Motion Pictures Under U.S. Copyright Law,49 UCLA L. Rev. 225.美國《版權法》第101條規(guī)定，“雇傭作品”指（1）雇員在其工作范圍內所完成的作品?；颍?）作為集體作品的構成部分，作為電影或其他音像作品的組成部分，作為譯文、輔助作品、編輯作品，作為教學課文、試題、試題解答資料或作為地圖集來使用的特約或委托作品，如各方以簽署的書面文件明示同意視該作品為雇傭作品者。l參見美國《版權法》第101條，孫新強、于改之譯，中國人民大學出版社2002年4月第1版。與此同時，第201條（b）款規(guī)定，雇傭作品——作品為雇傭作品的，雇主或委托作品創(chuàng)作的其他人，就該篇而言，視為作者，享有版權中的一切權利，但各方以簽署的書面文件作出明確相反規(guī)定的除外。m同注釋 l 。由此可見，美國版權法是將電影作品的雇主（制片人）視為作者，其他的參與創(chuàng)作者依據簽訂的合同獲得相關權利。

通過對各國著作權法中作者身份確立制度的比較，我們發(fā)現(xiàn)，不管是德國的“個案認定”、法國的“推定作者”，還是西班牙的“共有方式”，都是將電影作品視為合作作品。雖然美國采用雇傭作品形式，與大陸法系國家有所不同，但都可以通過不同的途徑獲得規(guī)制。我國著作權法列舉了編劇、導演、攝影、作詞、作曲可以成為作者，問題在于，現(xiàn)行法既沒有肯定電影作品的合作作品性質，也沒有規(guī)定其他參與人是否可以成為電影作品的作者，從而造成司法實踐中的混亂與困惑。本文認為，要解決這一問題，必須在現(xiàn)行法中確認電影作品的合作作品性質，進一步確立參與創(chuàng)作人員成為作者的一般性標準。也就是說，電影作品的參與創(chuàng)作人要成為作者，就必須滿足成為合作作者的條件。

（二）電影作品作者身份確認的標準

《著作權法》第13條規(guī)定：“兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。”n《著作權法》第13條。由此可見，現(xiàn)行法沒有從正面對合作作品的主體條件進行規(guī)定，而且理論界對這一問題也有不同的看法。然而，通常認為合作作品的作者身份認定需要兩個要件，即共同創(chuàng)作的行為和共同創(chuàng)作的意圖。

共同創(chuàng)作的行為要件就是要求電影作品參與人的創(chuàng)作行為具有原創(chuàng)性，能夠形成可版權保護的貢獻。需要進一步明確的是，對于創(chuàng)作參與者的貢獻不需要“量”上的要求——即不管是大是小或者是否最終能否被采納，而是需要“質”的規(guī)定——即這種貢獻必須能夠為著作權法所保護。如最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第134條就規(guī)定，二人以上按照約定共同創(chuàng)作作品的，不論各人的創(chuàng)作成果在作品中被采用多少，應當認定該項作品為共同創(chuàng)作。o最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第134條。美國著名版權法學者Goldstein教授就主張合作性的貢獻不必然產生合作作品，一個貢獻者也不必然成為合作作者，除非是這種貢獻是一種原創(chuàng)性表達，以至于其自身可以成為版權法的客體。pSee Paul Goldstein, Copyright: Principles, Law, and Practice ?4.2.1.2, at 379 (1989).

共同創(chuàng)作的意圖就是要求電影作品參與人將具有自身貢獻合并到作品中的意圖，具有對作品創(chuàng)作有實際控制能力的意圖。例如，在電影作品的創(chuàng)作過程中，不僅需要導演、編劇、演員、作詞作曲等核心人員，也需要副導演、劇務、助理導播、攝影助理等輔助人員的參與。這些人員對電影作品的創(chuàng)作也會提供幫助、發(fā)表意見、參與修改等。然而，不能一概認定上述人員可以成為電影作品的作者，因為他們很難擁有將自身貢獻合并到電影作品中的意圖。相關判例也比較重視參與者對作品創(chuàng)作實際控制能力的意圖。在著名的Aalmuhammed v. Lee一案中，原告Aalmuhammed雖然為電影作品《馬爾克姆·X》的創(chuàng)作做了大量的貢獻，然而法院認為，Aalmuhammed不能成為該電影作品的作者，重要的原因在于其缺乏對作品的實際控制能力。過于擴張的解釋將使作者身份擴大到一些“過分要求的貢獻者”，例如編輯、助手、先前配偶、情人或者朋友都會因為提出可版權性的意見而成為合作作者。qAalmuhammed v. Lee, 202 F.3d 1227 ,1234(9th Cir. Cal. 2000).

綜合以上兩種核心要素的分析，針對各種類型的創(chuàng)作參與者，就應當依據相關情況具體進行分析。

1.電影作品的導演

毫無疑問，電影作品的導演工作應當認定為可版權性的創(chuàng)作行為，應當成為電影作品中的作者。自法國“新浪潮”電影運動之后，導演在當代電影創(chuàng)作中的地位與作用越來越強。導演常被喻為用攝影機寫作的人，在影視作品的創(chuàng)作過程中，導演居于核心地位，除了要做許多事務性工作之外，還須承擔藝術和技術方面的指導。r曲三強：《論影視作品的法律關系》，載《知識產權》2010年第2期。因此，導演的參與不僅能夠形成可受版權保護的貢獻，而且具備將自身思想融入到整個電影作品的意圖，能夠全面掌控電影作品的創(chuàng)作，理應成為電影創(chuàng)作中的作者。問題在于，副導演或助理導演的工作是否能被納入共同創(chuàng)作行為呢？本文認為，一方面，他們所做的往往是輔助性的工作，很難認定為共同創(chuàng)作的行為。如《著作權法實施條例》第3條就規(guī)定了為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作。s參見《著作權法實施條例》第3條。另一方面，他們對于電影作品缺乏實際的控制能力，也很難具備共同創(chuàng)作的意圖。

2.電影作品的攝影

電影作品的攝影師負責運用攝影器材和造型手段，將電影場面藝術地記錄于膠片，完成體現(xiàn)導演創(chuàng)作設計的銀幕造型任務。t參見百度百科詞條“攝影師”，http://baike.baidu.com/view/18890.htm，最后訪問日期：2014年1月25日。通常的電影作品的攝影工作常常由攝影、照明人員組成攝影小組，攝影師作為攝影創(chuàng)作和技術處理的負責人，領導攝影小組工作。u同注釋。 t在電影創(chuàng)作過程中，攝影師的工作不僅僅是為了實現(xiàn)導演的創(chuàng)作設計，履行導演要求的工作步驟，其本身也包含原創(chuàng)式的思想。也就是說，攝影師的參與行為屬于共同創(chuàng)作行為要件的要求。并且，攝影師屬于電影作品創(chuàng)作的核心成員，有將自己的攝影創(chuàng)作融入到整部作品中的意圖，也對電影作品的創(chuàng)作有著控制性的因素。因此，攝影師的參與行為也符合共同創(chuàng)作意圖要件的要求。對于攝影助理、燈光師、燈光助理的工作能否成為滿足合作作者要件的要求，則應該具體分析。通常而言，他們的參與工作會有原創(chuàng)性的成分，但是這些工作既有輔助性工作的性質，又難有實際控制的能力。因此，這些人員往往難以認定為電影作品的作者。

3.電影作品的演員

演員在電影作品中扮演某個角色的人物，通常運用自己的創(chuàng)作個性對作品中的人物形象進行藝術創(chuàng)造，從而將電影藝術展現(xiàn)給觀眾?？梢哉f，演員在整個電影作品中起著至關重要的作用。如前所述，在國際公約和各國著作權法中，演員沒有作為電影作品的作者身份被保護。即使在美國的版權法中，演員通常作為獨立締約人與制片人簽訂演出雇傭合同，其相關的權利義務由演出雇傭合同所規(guī)定。我國的著作權法也沒有將演員規(guī)定為電影作品的作者。其主要原因在于，在大陸法系國家的傳統(tǒng)中，演員通常規(guī)定作為一種鄰接性權利——表演者權，而被著作權法所保護。因此，演員不需要獲得電影作品的作者身份。

4.電影作品的制片人

著作權法所稱的“制片人”與電影產業(yè)通常所指稱的制片人存在不同的含義。著作權法意義上的“制片人”，通常是指電影作品的投資人與制作方，往往是以法人單位的組織形式出現(xiàn)；電影產業(yè)意義上的“制片人”，卻是指影片的投資人或能夠拉來贊助的人，其有權決定拍攝影片的一切事務，包括投拍什么樣的劇本，聘請導演、攝影師、演員和派出影片監(jiān)制代表它管理攝制資金，審核拍攝經費并控制拍片的全過程。影片完成后，制片人還要進行影片的洗印，向市場進行宣傳和推銷，往往是以電影公司的老板或資方代理人的身份出現(xiàn)。v參見百度百科詞條“制片人”，http://baike.baidu.com/view/15457.htm，最后訪問日期：2014年1月25日。在我國當前的電影產業(yè)領域，相關署名相當混亂，所出現(xiàn)的制片人，其中包括總制片人、制片人、執(zhí)行人、出品人、出品單位、攝制單位、聯(lián)合攝制單位、參加攝制單位以及聯(lián)合出品單位等。w參見邱振剛：《影視作品著作權：權利屬于誰？權利怎樣分？》，來源自找法網，http://china.findlaw.cn/chanquan/ zhuzuoquanfa/zzqgs/yszp/9292.html，最后訪問日期：2014年1月25日。這些署名既包括著作權法所指稱的制作人，也包括電影產業(yè)所稱的制片人。需要指出的是，本文在此所指的制片人，是電影產業(yè)領域的制片人，而不是著作權法意義上的制片人。那么，此類“制片人”能否成為電影作品的作者呢？有學者就認為制片人在確定影視作品的題材, 選定編劇、導演、演員和剪輯等人員方面居于主導地位，其為影視作品的創(chuàng)作人當無疑義。x同注釋 s 。本文卻認為，從共同創(chuàng)作意圖的要件來看，制作人對作品有著完全、充分的控制能力，具有成為作者的意圖。問題在于，制片人的工作是否能夠符合共同創(chuàng)作的行為要件，即其行為是否具有可版權性的貢獻？實際上，《著作權法實施條例》第3條已經明確了為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供物質條件是不可能成為作者的。然而，一些制片人的工作卻會存在創(chuàng)作成分，不能一概而論，這就需要結合的具體情形進行分析。在此，筆者比較贊同德國著作權法的做法，即通過以個案認定的方式進行，將作者身份的認定工作完全交由法院來進行，而沒有必要在法條中加以規(guī)定。

5.電影作品的其他人員

在電影作品創(chuàng)作中，還有一些技術人員和事務性人員參與了工作。如錄音師、錄音助理、配音、效果、剪輯師、剪輯助理、布景、美工、陳設、道具設計、道具管理、服裝管理、特技師、故事圖設計師、場景設計師、造型設計師、構圖設計師、原畫設計師、動畫設計師、背景設計師、化妝師、化妝助理、配光師、配光助理、印片師、印片助理、化驗師、化驗助理等。上述人員中，既有一些比較核心工作的技術人員，也有一些輔助工作技術人員，還有一些純粹事務性工作人員。一般認為，從事輔助工作的技術人員和純粹事務性的工作人員難以成為作者，但從事核心工作的技術人員則不能一概視為無法符合電影作品作者要件，應當具體情況具體分析。需要注意的是，隨著電影技術不斷發(fā)展，電腦動畫設計在電影創(chuàng)作中的份量越來越重，像著名的好萊塢影片《功夫熊貓》本身就是一部采用電腦動畫設計創(chuàng)作而成的作品。因此，電腦動畫設計人員能否成為作者的問題，應該予以充分重視。本文認為，上述情況表明，新技術的發(fā)展已經使傳統(tǒng)作品分類出現(xiàn)極大困境，電影作品可能變成計算機軟件作品，即陷入了Nimmer教授所說“分類陷阱”（The Perils of Taxonomy），y1-3 Nimmer on Copyright § 3.08 .這就使得著作權的主體身份確認產生了新的問題。如果電腦動畫設計人員付出了大量的創(chuàng)造性勞動，而且這些創(chuàng)作在電影作品中起到了重要作用，就可以考慮認定電腦動畫的設計人員為作者。

6.編劇及詞、曲的作者

在電影作品的創(chuàng)作中，從事編劇、作詞、作曲工作的作者可分為兩類：一類是在拍攝電影前已經存在作品的作者；另一類是為了某個特定的電影而進行創(chuàng)作作品的作者。按照《著作權法》第15條的規(guī)定，這兩類作者都已成為電影作品的作者。然而，如果將電影作品定性為合作作品性質，已有作品的編劇和詞、曲作者將很難被認定為作者。原因在于已有作品的編劇和詞、曲作者不符合共同創(chuàng)意的要件。因為已有作品的編劇和詞、曲作者在電影作品創(chuàng)作之前就已經完成作品，其創(chuàng)作作品的意圖不是為了電影作品的制作。例如金庸所寫武俠小說常常被改編為電影作品，然而其當初創(chuàng)作這些小說的意圖不是為某個特定電影創(chuàng)作的。這點與為了某個特定的電影而創(chuàng)作作品的作者完全不同。因此，筆者主張現(xiàn)行法應當嚴格區(qū)分已有作品的作者與為電影創(chuàng)作的作者，前者不是合作作者，后者可以符合合作作者的要件。

我們看到，《著作權法修改草案》第二稿中，仍然只是列舉了編劇、導演、攝影、作詞、作曲享有署名權和獲得報酬權，沒有規(guī)定其他參與人員成為作者的要件，這不能不說是令人遺憾的。本文上述意見，希冀對著作權法修改有所助益。

二、電影作品權利人再次使用作品的方式

如上所述，我國現(xiàn)行法已經明確了編劇和詞、曲的創(chuàng)作者在電影作品中的作者身份，同時也規(guī)定了可單獨使用的劇本、音樂是由作者單獨享有著作權。z《著作權法》第15條。對現(xiàn)行法的規(guī)定，應從兩個方面來理解：一是雖然現(xiàn)行法將編劇和詞、曲的創(chuàng)作者列舉為作者，但是現(xiàn)行法將電影作品的著作權歸屬給制片人，電影作品的作者僅僅享有署名權和獲得報酬權；二是雖然現(xiàn)行法明確了劇本、音樂等作品的作者有權行使著作權，但是這種單獨行使的權利是針對第三人，而不能對抗制片人。因此，現(xiàn)行法沒有明確電影作品為演繹作品的性質，也沒有規(guī)定制片人使用已有作品的方式和范圍。如果簡單地理解法條，將會產生如下認識：即制片人通過電影作品的“媒介”，享有對已有作品作者的一切權利，不管是對原作品的任何使用，只要是通過電影作品的方式，制作人就不必經過已有作品作者的任何許可。也就是說，在法律適用過程中，機械適用《著作權法》第15條，就會認為再次使用不必經過許可，有可能損害已有作品作者的利益。那么，對于電影作品的再次使用的方式，是否應獲得許可，獲得許可的條件和范圍是什么？本文認為，應當在現(xiàn)行法中承認電影作品的演繹作品性質，以合同目的和交易習慣的方式確立已有作品作者許可使用的條件。

（一）承認電影作品的演繹作品性質，符合國內外的立法通例

在國際公約中，《伯爾尼公約》第14條第1款規(guī)定，文學藝術作品的作者享有下列專有權利：（1）授權將這類作品改編和復制成電影以及發(fā)行經過如此改編或復制的作品；（2）授權公開表演、演奏以及向公眾有線傳播經過如此改編或復制的作品。其第2款又規(guī)定，根據文學或藝術作品制作的電影作品以任何其他藝術形式改編，在不妨礙電影作品作者授權的情況下，仍須經原作作者授權。@7《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》第14條。由此可見，《伯爾尼公約》明確了電影作品具有演繹作品的性質，改編、復制及發(fā)行要求采用分別授權的方式，從而充分保障了已有作品作者的著作權。

在作者權體系國家中，法國著作權法采用“雙重著作權理論”，不僅認可電影作品合作作品性質，也強調了電影作品的演繹作品性質，已有作品的作者不僅是已有作品的作者，也是電影作品的合作作者，對已有作品的使用理應經過其同意。德國法著作權法不承認法國著作權法中“雙重歸屬理論”，而是認為通過電影攝制行為，就把所使用的作品從原來的作品類型轉化為另外一種作品類型，在這種轉化的過程中所需要的與其他類型的結合，必須要由某種創(chuàng)作性勞動來完成。因此，被使用作品之作者權利也存在于電影作品之上。@8同 注釋，e 第198頁、第155頁。

在英美法體系國家中，美國最高院在Stewart v.Abend一案中，確立了電影作品的演繹作品性質。@9Stewart v. Abend, 495 U.S. 207 (U.S. 1990).

（二）從合同目的和交易習慣解釋使用方式，利于平衡已有作品作者與制片人利益

通常來講，已有作品作者與制片人的相關權利是通過合同進行約定的。問題在于，在約定不明的情形下，如何確立已有作品的使用方式和范圍？這一問題的本質是制片人與已有作品作者的利益平衡機制的建立。如上所述，簡單地理解《著作權法》第15條，必然導致已有作品的相關許可權利被制片人剝奪；過于限制使用許可的范圍，又會使制片人利用電影作品的利益受損。對此，現(xiàn)行法已有一些相關的規(guī)定，如《著作權法實施條例》第10條規(guī)定：“著作權人許可他人將其作品攝制成電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的，視為已同意對其作品進行必要的改動，但是這種改動不得歪曲篡改原作品?！?0《著作權法實施條例》第10條?！吨鳈喾ǎㄐ薷牟莅傅诙澹返?7條第1款。同注釋， i第L.132-26條。 同 注釋#2。同注釋#2。同注釋，g 第88條。這一規(guī)定雖然是對電影改編使用方式的規(guī)定，但仍然可以解釋出法條背后的內涵，即對基于電影作品使用目的范圍內的方式，有必要推定為獲得已有作品作者的同意。

在已公布的《著作權修改草案》建議稿中，第17條第1款就規(guī)定，制片者使用劇本、音樂等作品攝制視聽作品，應當取得著作權人的許可，并支付報酬。#1《著作權法實施條例》第10條。《著作權法（修改草案第二稿）》第17條第1款。同注釋， i第L.132-26條。 同 注釋#2。同注釋#2。同注釋，g 第88條。這實際上是明確了電影作品的演繹作品性質，有其進步性。然而，條文只是就攝制視聽作品進行了規(guī)定，卻沒有對使用的方式和范圍確立可供解釋的標準，這是明顯不足的。本文認為，如前所述，應當從合同解釋學的立場出發(fā)，站在合同目的與交易習慣的角度，限定使用已有作品的方式和范圍，即使用已有作品要符合攝制的目的和行業(yè)習慣，從而有助于已有作品作者和制片人矛盾的解決。

如在作者權體系國家，法國《著作權法》第L.132-26條規(guī)定：“作者保證制作者不受干擾地行使受讓權利?！?2《著作權法實施條例》第10條。《著作權法（修改草案第二稿）》第17條第1款。同注釋， i第L.132-26條。 同 注釋#2。同注釋#2。同注釋，g 第88條。第L.132-27條又規(guī)定：“制作者應保證按行業(yè)慣例使用視聽作品?！?3《著作權法實施條例》第10條?！吨鳈喾ǎㄐ薷牟莅傅诙澹返?7條第1款。同注釋， i第L.132-26條。 同 注釋#2。同注釋#2。同注釋，g 第88條。至于第三方的使用問題，由于法國法默認已有作品的相關著作權法定許可給電影作品的權利人，因此第三方實際不再需要經過已有作品作者的許可。如其第L.132-24條規(guī)定，除非本法另有規(guī)定，制作者同配詞或未配詞的作曲者之外的視聽作品作者簽訂合同，即導致視聽作品的獨占使用權利轉讓給制作者。視聽作品制作合同不暗示將作品平面及舞臺權利轉讓給制作者。該合同應規(guī)定用以完成作品時所保留的內容，以及保留這此內容的條件。#4《著作權法實施條例》第10條?！吨鳈喾ǎㄐ薷牟莅傅诙澹返?7條第1款。同注釋， i第L.132-26條。 同 注釋#2。同注釋#2。同注釋，g 第88條。

德國《著作權法》對已有作品作者的權利許可進行了推定，其第88條規(guī)定：“如果作者已許可他人將自己的作品改編成電影，在約定不明的情況下，就視為該作者授予他人下列權利：（1）對作品以其原始形式，或對經轉換、改編后的作品為拍攝電影加以利用；（2）對電影作品、電影作品的翻譯作品以及其他電影作品的演繹作品以所有已知使用類型加以利用。#5《著作權法實施條例》第10條。《著作權法（修改草案第二稿）》第17條第1款。同注釋， i第L.132-26條。 同 注釋#2。同注釋#2。同注釋，g 第88條。

西班牙《著作權法》一方面在第88條規(guī)定，只要視聽作品的各作者簽訂了許可制作視聽作品的合同，就應推定其向制片者轉讓了復制權、發(fā)行權、公開傳播權和對電影作品合成聲音和字幕的權利；另一方面，其又在第89條針對原作品作者專門規(guī)定，許可使用作品拍攝電影的合同，應根據第88條推定作者已將利用電影作品的權利轉讓給了制片者。#6王遷：《“電影作品”的重新定義眾其著作權歸屬與行使規(guī)則的完善》，載《法學》2008年第4期。 Shoptalk, Ltd. v. Concorde-New Horizons Corp., 168 F.3d 586,592 (2d Cir. N.Y. 1999). 參見董國瑛與上海謝晉中路影視有限公司等著作權糾紛上訴案，上海市高級人民法院（2004）滬高民三（知）終字第137號民事判決書。同注釋#8。近幾年來，司法實踐經常出現(xiàn)編劇的署名權受到侵害的案例。如李樹型訴張之亮侵犯著作權糾紛一案中，原告李樹型受張之亮之邀，創(chuàng)作以反映戰(zhàn)國時期墨子為背景故事的電影文學劇本。原告在認真參考被告提供的漫畫及相關材料后，查閱大量歷史文獻資料，并到相關地區(qū)考察參觀，歷時近一年時間創(chuàng)作出電影文學劇本《墨子之戰(zhàn)》。根據公映后的電影《墨攻》顯示，該電影的故事背景、人物、內容、場景等與原告創(chuàng)作的《墨子之戰(zhàn)》大致相同，且人物臺詞與劇本臺詞多處相同或相似，電影《墨攻》完全脫胎于劇本《墨子之戰(zhàn)》。但該影片結尾字幕卻顯示，編劇為被告張之亮，原告的名字則排列在工作人員一欄，與鄧子峻、秦天南一起稱之為“劇本創(chuàng)作”。因此，向法院提起訴訟，認為其署名權受到了侵害。法院審理后認為，電影《墨攻》的劇本是在李樹型創(chuàng)作的劇本《墨子之戰(zhàn)》的基礎上再度創(chuàng)作完成的，盡管二者在具體的故事情節(jié)以及部分人物的設計上存在較多差異，但不能否定電影《墨攻》的劇本中含有李樹型的創(chuàng)作成分。因此，李樹型對電影《墨攻》的劇本享有相應的編劇署名權。參見李樹型訴張之亮侵犯著作權糾紛一案，北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第6836號民事判決書。

通過上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，作者權體系國家雖然規(guī)定存在差異，但基本秉持了合同目的和交易習慣的立場。

其實通過合同目的與交易習慣進行解釋，不僅是大陸法系合同解釋學的方法，也為英美法系國家適用。如在Shoptalk Ltd v Concorde New Horizon Corp一案中，美國第二巡回上訴法院對已有作品與電影作品之間的關系進行了分析，認為當已有作品的作者同意演繹作品的發(fā)表，就意味著其包含了作品的發(fā)表，如果已有的未經發(fā)表的劇本包含在電影作品中，當電影作品發(fā)表就意味著該作品被發(fā)表。#7王遷：《“電影作品”的重新定義眾其著作權歸屬與行使規(guī)則的完善》，載《法學》2008年第4期。 Shoptalk, Ltd. v. Concorde-New Horizons Corp., 168 F.3d 586,592 (2d Cir. N.Y. 1999). 參見董國瑛與上海謝晉中路影視有限公司等著作權糾紛上訴案，上海市高級人民法院（2004）滬高民三（知）終字第137號民事判決書。同注釋#8。近幾年來，司法實踐經常出現(xiàn)編劇的署名權受到侵害的案例。如李樹型訴張之亮侵犯著作權糾紛一案中，原告李樹型受張之亮之邀，創(chuàng)作以反映戰(zhàn)國時期墨子為背景故事的電影文學劇本。原告在認真參考被告提供的漫畫及相關材料后，查閱大量歷史文獻資料，并到相關地區(qū)考察參觀，歷時近一年時間創(chuàng)作出電影文學劇本《墨子之戰(zhàn)》。根據公映后的電影《墨攻》顯示，該電影的故事背景、人物、內容、場景等與原告創(chuàng)作的《墨子之戰(zhàn)》大致相同，且人物臺詞與劇本臺詞多處相同或相似，電影《墨攻》完全脫胎于劇本《墨子之戰(zhàn)》。但該影片結尾字幕卻顯示，編劇為被告張之亮，原告的名字則排列在工作人員一欄，與鄧子峻、秦天南一起稱之為“劇本創(chuàng)作”。因此，向法院提起訴訟，認為其署名權受到了侵害。法院審理后認為，電影《墨攻》的劇本是在李樹型創(chuàng)作的劇本《墨子之戰(zhàn)》的基礎上再度創(chuàng)作完成的，盡管二者在具體的故事情節(jié)以及部分人物的設計上存在較多差異，但不能否定電影《墨攻》的劇本中含有李樹型的創(chuàng)作成分。因此，李樹型對電影《墨攻》的劇本享有相應的編劇署名權。參見李樹型訴張之亮侵犯著作權糾紛一案，北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第6836號民事判決書。其實，這一解釋類似于英美法中默示許可的方式。

在我國當前的司法實踐中，也存在類似問題。比如，在著名的董國瑛與上海謝晉中路影視有限公司一案中，董竹君是原作品《我的一個世紀》的著作權人，其與上海謝晉—恒通影視有限公司（后變更為上海謝晉中路影視有限公司），簽訂改編合同，由恒通公司將原作品改編拍攝成電視連續(xù)劇，但是未約定發(fā)行方式。后恒通公司、上海電視臺、海潤公司、美新文化藝術基金將原作品改編拍攝為《世紀人生》的電視劇作品，不僅在電視臺播放，還以VCD形式發(fā)行該電視連續(xù)劇。在董竹君去世之后，董國瑛、夏國瓊、夏國璋、夏大明作為她的著作權繼承人，認為VCD的發(fā)行方式違反董竹君與恒通公司的合同約定，也侵犯了他們的著作權利，因此向法院提起訴訟。#8王遷：《“電影作品”的重新定義眾其著作權歸屬與行使規(guī)則的完善》，載《法學》2008年第4期。 Shoptalk, Ltd. v. Concorde-New Horizons Corp., 168 F.3d 586,592 (2d Cir. N.Y. 1999). 參見董國瑛與上海謝晉中路影視有限公司等著作權糾紛上訴案，上海市高級人民法院（2004）滬高民三（知）終字第137號民事判決書。同注釋#8。近幾年來，司法實踐經常出現(xiàn)編劇的署名權受到侵害的案例。如李樹型訴張之亮侵犯著作權糾紛一案中，原告李樹型受張之亮之邀，創(chuàng)作以反映戰(zhàn)國時期墨子為背景故事的電影文學劇本。原告在認真參考被告提供的漫畫及相關材料后，查閱大量歷史文獻資料，并到相關地區(qū)考察參觀，歷時近一年時間創(chuàng)作出電影文學劇本《墨子之戰(zhàn)》。根據公映后的電影《墨攻》顯示，該電影的故事背景、人物、內容、場景等與原告創(chuàng)作的《墨子之戰(zhàn)》大致相同，且人物臺詞與劇本臺詞多處相同或相似，電影《墨攻》完全脫胎于劇本《墨子之戰(zhàn)》。但該影片結尾字幕卻顯示，編劇為被告張之亮，原告的名字則排列在工作人員一欄，與鄧子峻、秦天南一起稱之為“劇本創(chuàng)作”。因此，向法院提起訴訟，認為其署名權受到了侵害。法院審理后認為，電影《墨攻》的劇本是在李樹型創(chuàng)作的劇本《墨子之戰(zhàn)》的基礎上再度創(chuàng)作完成的，盡管二者在具體的故事情節(jié)以及部分人物的設計上存在較多差異，但不能否定電影《墨攻》的劇本中含有李樹型的創(chuàng)作成分。因此，李樹型對電影《墨攻》的劇本享有相應的編劇署名權。參見李樹型訴張之亮侵犯著作權糾紛一案，北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第6836號民事判決書。而審理該案的法院卻認為，在董竹君未限制改編拍攝的電視連續(xù)劇的發(fā)行方式的情況下，恒通公司、上海電視臺、海潤公司、美新文化藝術基金會作為《世紀人生》作品的著作權人，可以自行決定該電視連續(xù)劇的發(fā)行方式。以VCD形式發(fā)行《世紀人生》是發(fā)行該電視連續(xù)劇的一種方式，這種發(fā)行方式既沒有改變《世紀人生》屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的性質，又沒有改變《世紀人生》屬于電視連續(xù)劇的性質，也沒有違反董竹君與恒通公司的合同約定。故權利人關于“以VCD方式出版、發(fā)行《世紀人生》電視連續(xù)劇，超越了原作品作者許可使用的方式和范圍，構成侵權，應當承擔相應的法律責任”的理由不能成立。#9王遷：《“電影作品”的重新定義眾其著作權歸屬與行使規(guī)則的完善》，載《法學》2008年第4期。 Shoptalk, Ltd. v. Concorde-New Horizons Corp., 168 F.3d 586,592 (2d Cir. N.Y. 1999). 參見董國瑛與上海謝晉中路影視有限公司等著作權糾紛上訴案，上海市高級人民法院（2004）滬高民三（知）終字第137號民事判決書。同注釋#8。近幾年來，司法實踐經常出現(xiàn)編劇的署名權受到侵害的案例。如李樹型訴張之亮侵犯著作權糾紛一案中，原告李樹型受張之亮之邀，創(chuàng)作以反映戰(zhàn)國時期墨子為背景故事的電影文學劇本。原告在認真參考被告提供的漫畫及相關材料后，查閱大量歷史文獻資料，并到相關地區(qū)考察參觀，歷時近一年時間創(chuàng)作出電影文學劇本《墨子之戰(zhàn)》。根據公映后的電影《墨攻》顯示，該電影的故事背景、人物、內容、場景等與原告創(chuàng)作的《墨子之戰(zhàn)》大致相同，且人物臺詞與劇本臺詞多處相同或相似，電影《墨攻》完全脫胎于劇本《墨子之戰(zhàn)》。但該影片結尾字幕卻顯示，編劇為被告張之亮，原告的名字則排列在工作人員一欄，與鄧子峻、秦天南一起稱之為“劇本創(chuàng)作”。因此，向法院提起訴訟，認為其署名權受到了侵害。法院審理后認為，電影《墨攻》的劇本是在李樹型創(chuàng)作的劇本《墨子之戰(zhàn)》的基礎上再度創(chuàng)作完成的，盡管二者在具體的故事情節(jié)以及部分人物的設計上存在較多差異，但不能否定電影《墨攻》的劇本中含有李樹型的創(chuàng)作成分。因此，李樹型對電影《墨攻》的劇本享有相應的編劇署名權。參見李樹型訴張之亮侵犯著作權糾紛一案，北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第6836號民事判決書。法院的在該案的審理中，不是簡單地適用第15條，而是從改編合同的角度對使用目的進行解釋，得出VCD的發(fā)行方式符合合同的目的，值得肯定。

三、已有作品作者與電影作品作者的平等獲酬權

根據現(xiàn)行法的規(guī)定，制片人享有電影作品的著作權利，電影作品作者僅僅享有署名權和獲得報酬權。正如本文已經闡述過的，現(xiàn)行法可以采用推定的方式，明確以拍攝和發(fā)行電影的目的使用已有作品的方式，獲得了已有作品作者的同意。也就是說，已有作品作者的相關權利也受到了制片人限制。問題在于，面對經濟實力強大的制片人，電影作品的作者與已有作品的作者處于非常弱勢的地位，不僅其署名權常常受到侵害，$0王遷：《“電影作品”的重新定義眾其著作權歸屬與行使規(guī)則的完善》，載《法學》2008年第4期。 Shoptalk, Ltd. v. Concorde-New Horizons Corp., 168 F.3d 586,592 (2d Cir. N.Y. 1999). 參見董國瑛與上海謝晉中路影視有限公司等著作權糾紛上訴案，上海市高級人民法院（2004）滬高民三（知）終字第137號民事判決書。同注釋#8。近幾年來，司法實踐經常出現(xiàn)編劇的署名權受到侵害的案例。如李樹型訴張之亮侵犯著作權糾紛一案中，原告李樹型受張之亮之邀，創(chuàng)作以反映戰(zhàn)國時期墨子為背景故事的電影文學劇本。原告在認真參考被告提供的漫畫及相關材料后，查閱大量歷史文獻資料，并到相關地區(qū)考察參觀，歷時近一年時間創(chuàng)作出電影文學劇本《墨子之戰(zhàn)》。根據公映后的電影《墨攻》顯示，該電影的故事背景、人物、內容、場景等與原告創(chuàng)作的《墨子之戰(zhàn)》大致相同，且人物臺詞與劇本臺詞多處相同或相似，電影《墨攻》完全脫胎于劇本《墨子之戰(zhàn)》。但該影片結尾字幕卻顯示，編劇為被告張之亮，原告的名字則排列在工作人員一欄，與鄧子峻、秦天南一起稱之為“劇本創(chuàng)作”。因此，向法院提起訴訟，認為其署名權受到了侵害。法院審理后認為，電影《墨攻》的劇本是在李樹型創(chuàng)作的劇本《墨子之戰(zhàn)》的基礎上再度創(chuàng)作完成的，盡管二者在具體的故事情節(jié)以及部分人物的設計上存在較多差異，但不能否定電影《墨攻》的劇本中含有李樹型的創(chuàng)作成分。因此，李樹型對電影《墨攻》的劇本享有相應的編劇署名權。參見李樹型訴張之亮侵犯著作權糾紛一案，北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第6836號民事判決書。獲得報酬的權利也得不到有效保障。如在當前行業(yè)習慣中，制片人只是采用一次性付酬的方式，支付給作者有限數量的報酬?，F(xiàn)行法是否應在條文設計上，給予作者以平等獲酬權的相關規(guī)定呢？我們看到，在2012年7月公布的《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》第17條第3款就規(guī)定，原作作者$1該條的原作作者應當是指已有作品的作者。同注釋#1，第17條第3款。同注釋i ，第L.132-25條。同注釋$3，第L.131-4條。同注釋$3，第L.132-28條。同注釋g ，第11條。同注釋e ，第198頁。、編劇、導演、作詞、作曲作者有權就他人使用視聽作品獲得合理報酬。$2該條的原作作者應當是指已有作品的作者。同注釋#1，第17條第3款。同注釋i ，第L.132-25條。同注釋$3，第L.131-4條。同注釋$3，第L.132-28條。同注釋g ，第11條。同注釋e ，第198頁。由此引發(fā)極大的爭議。

本文認為，修改草案對于平等獲酬權的制度設計進行了規(guī)定，有其合理性。引發(fā)爭議的原因是國內對平等獲酬權的認識不足所導致，實有必要進行深入分析。

（一）平等獲酬權已成為各國立法的普遍做法和一致趨勢

法國《著作權法》第L.132-25條就規(guī)定了作者獲得額外報酬權的一般性要件，即作者報酬按每一次使用方式付給。在不影響L.131-4條規(guī)定的情況下，觀眾為收看特定單獨的視聽作品需支付價金的報酬，應從此價金中按比例提取，但應考慮發(fā)行人給經營者的票價可能遞減的因素；報酬由制作者付給作者。$3該條的原作作者應當是指已有作品的作者。同注釋#1，第17條第3款。同注釋i ，第L.132-25條。同注釋$3，第L.131-4條。同注釋$3，第L.132-28條。同注釋g ，第11條。同注釋e ，第198頁。當然L.131-4條規(guī)定了報酬一次性付清方式：“作者可全部或部分轉讓作品的權利。轉讓應使作者有權按比例分享出售或使用所得收益。但在下列情況下，作者的報酬可采取一次付清的方式：1.在實際中不能確定按比例轉讓的計算基數；2.缺乏監(jiān)督按比例提成的手段；3.計算及監(jiān)督工作的費用與要達到的結果不相稱；4.由于作者的貢獻不構成智力創(chuàng)作的核心部分，或者由于作品只是附帶使用，使用的性質或條件致使不可能適用按比例提成的報酬方式；5.轉讓軟件權利；6.本法典規(guī)定的其他情形。應作者要求，在合同當事人之間將現(xiàn)有合同所生利益，轉換為一定時期內的雙方當事人間的固定年金亦屬合法。”$4該條的原作作者應當是指已有作品的作者。同注釋#1，第17條第3款。同注釋i ，第L.132-25條。同注釋$3，第L.131-4條。同注釋$3，第L.132-28條。同注釋g ，第11條。同注釋e ，第198頁。由于在法國著作權中，已有作品作者和有實際創(chuàng)作貢獻的參與者均是電影作品的作者，因此，這里的作者范圍包括了已有作品的作者。法國《著作權法》第L.132-28條又進一步的細化了保障作者獲酬權的措施，其規(guī)定制作者一年至少一次向作者及合作作者提交一份來自作品每一次使用形式的收入報告。應作者及合作作者的要求，制作者應向他們提供能證明賬目精確的一切證據，尤其是他將其擁有的全部或一部分轉讓給第三方的合同副本。$5該條的原作作者應當是指已有作品的作者。同注釋#1，第17條第3款。同注釋i ，第L.132-25條。同注釋$3，第L.131-4條。同注釋$3，第L.132-28條。同注釋g ，第11條。同注釋e ，第198頁。可以說，法國著作權為保障作者的獲酬提供了充分、細致、全面的保障。與此同時，法國著作權法也考慮到了制片人利益，其第L.131-5條規(guī)定：“作者轉讓使用權時如因侵害或對作品收益估計不足，以致遭受十二分之七以上的損失，可要求修改合同的價格條件。只有在作品采用一次付清的方式才能提出上述要求。計算侵害時，應考慮到聲稱受害的作者的作品受讓人的總體經營狀況。”

德國《著作權法》中，作者在作品利用中的經濟參與分配權被視為一種憲法上的權利。為了保障這一憲法性的權利，著作權法明確規(guī)定作者應當享有“適當報酬請求權”，其第11條規(guī)定，著作權法對于作者的智力和人身關系應當提供保護，同樣也適用于作品的利用方面。$6該條的原作作者應當是指已有作品的作者。同注釋#1，第17條第3款。同注釋i ，第L.132-25條。同注釋$3，第L.131-4條。同注釋$3，第L.132-28條。同注釋g ，第11條。同注釋e ，第198頁。正如德國學者M·雷炳德教授所指出，德國法要提供這樣的保護的理由在于，相對于那些主要的作品制片商而言，在市場上以及在文化經濟中，作品創(chuàng)作人在組織上與經濟上都處于弱勢地位，這種弱勢地位會對供求原則所產生的適當報酬之獲得造成障礙，……合同自由所體現(xiàn)的自由正義原則不應當為那些在經濟上具有強勢地位的、或者經驗豐富的人的獨裁自由提供庇護，……在由于合同平等受到干擾而市場失靈的情況下，就要求國家為經濟自由采取相應的干預措施。$7該條的原作作者應當是指已有作品的作者。同注釋#1，第17條第3款。同注釋i ，第L.132-25條。同注釋$3，第L.131-4條。同注釋$3，第L.132-28條。同注釋g ，第11條。同注釋e ，第198頁。德國在2002年7月1日生效了《關于強化作者以及表演者合同地位的改革法案》，在《著作權法》第32條、32a條、32b條規(guī)定了作者的適用報酬請求權與額外要求權。其第32條第1款就規(guī)定，如果合同約定在許可各項使用權以及同意他人對作品進行使用的情況下，作者享有約定報酬請求權。對報酬的金額沒有做出約定的，使用關于適當報酬的規(guī)定，當合同約定的報酬是不平等的，作者可以要求對方同意對合同條款進行修改，從而使作者獲得平等的報酬。$8同注釋g ，第32條第1款。同注釋g ，第32a條第2款。同注釋g ，第32條第2款。同注釋g ，第36條第1款。一種觀點認為音樂電視作品是一種特殊的音樂作品，音樂電視不同于電影，它以音樂為主體（配有相應的畫面），離開音樂就沒有音樂電視，因此音樂著作權人有權單獨主張權利；一種觀點認為音樂電視作品屬于電影作品的一種，即以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，因此，制片人享有著作權；還有一種觀點認為音樂電視作品屬于錄像制品，應當放在鄰接權利中進行保護。 在2012年7月公布的《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》中，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品已經被歸類為視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術設備向公眾傳播的作品。顯然，音樂電視作品和電影作品都應屬于視聽作品。最高人民法院《關于審理涉及音樂電視著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第1條。同注釋%4，第3條。而而如果比例失調的收益和好處被第三人所取得，那么考慮到該第三人在許可鏈條中的合同地位，應當直接讓其向作者負責并且與合同當事人一起分擔責任。$9同注釋g ，第32條第1款。同注釋g ，第32a條第2款。同注釋g ，第32條第2款。同注釋g ，第36條第1款。一種觀點認為音樂電視作品是一種特殊的音樂作品，音樂電視不同于電影，它以音樂為主體（配有相應的畫面），離開音樂就沒有音樂電視，因此音樂著作權人有權單獨主張權利；一種觀點認為音樂電視作品屬于電影作品的一種，即以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，因此，制片人享有著作權；還有一種觀點認為音樂電視作品屬于錄像制品，應當放在鄰接權利中進行保護。 在2012年7月公布的《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》中，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品已經被歸類為視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術設備向公眾傳播的作品。顯然，音樂電視作品和電影作品都應屬于視聽作品。最高人民法院《關于審理涉及音樂電視著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第1條。同注釋%4，第3條。那么，何為適當或者平等的報酬呢？德國《著作權法》第32條第2款規(guī)定，通過（第36條）共同報酬規(guī)則所確定的報酬是適當的。%0同注釋g ，第32條第1款。同注釋g ，第32a條第2款。同注釋g ，第32條第2款。同注釋g ，第36條第1款。一種觀點認為音樂電視作品是一種特殊的音樂作品，音樂電視不同于電影，它以音樂為主體（配有相應的畫面），離開音樂就沒有音樂電視，因此音樂著作權人有權單獨主張權利；一種觀點認為音樂電視作品屬于電影作品的一種，即以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，因此，制片人享有著作權；還有一種觀點認為音樂電視作品屬于錄像制品，應當放在鄰接權利中進行保護。 在2012年7月公布的《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》中，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品已經被歸類為視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術設備向公眾傳播的作品。顯然，音樂電視作品和電影作品都應屬于視聽作品。最高人民法院《關于審理涉及音樂電視著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第1條。同注釋%4，第3條。而第36條所規(guī)定的共同報酬規(guī)則，又是指合同各方當事人按照作者們組成的組織與作品使用者組成的組織之間或者單個使用者之間經過談判所達成的報酬規(guī)則。%1同注釋g ，第32條第1款。同注釋g ，第32a條第2款。同注釋g ，第32條第2款。同注釋g ，第36條第1款。一種觀點認為音樂電視作品是一種特殊的音樂作品，音樂電視不同于電影，它以音樂為主體（配有相應的畫面），離開音樂就沒有音樂電視，因此音樂著作權人有權單獨主張權利；一種觀點認為音樂電視作品屬于電影作品的一種，即以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，因此，制片人享有著作權；還有一種觀點認為音樂電視作品屬于錄像制品，應當放在鄰接權利中進行保護。 在2012年7月公布的《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》中，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品已經被歸類為視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術設備向公眾傳播的作品。顯然，音樂電視作品和電影作品都應屬于視聽作品。最高人民法院《關于審理涉及音樂電視著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第1條。同注釋%4，第3條。然而，如果不存在共同報酬規(guī)則，對于適當報酬的判斷標準則交由司法機關來裁決。由此可見，德國著作權法是通過賦予作者適當報酬請求權的方式來解決上述問題，這與法國著作權法采用細致的、可操作性的付酬方式規(guī)定不同。

（二）平等獲酬權也是當前司法實踐的迫切要求

以音樂電視作品使用收費為例，其反映了電影作品及其類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品建立合理的作者報酬機制的必要性。自2006年以來，音樂作品的收費問題一度產生了極大的爭議，也引起了社會各界的廣泛關注。對音樂電視作品如何付費、如何分配報酬一直是這一問題的焦點。當前，對KTV音樂電視的使用收費采用了雙軌制原則：即中國音樂著作權協(xié)會代表詞曲作者向KTV廳收費，中國音像集體管理協(xié)會代表制片人收取音樂電視的費用。目前，經過兩個協(xié)會協(xié)商，中國音像集體管理協(xié)代會表制片人作為唯一的代表進行收費，然后將費用再分配中國音樂著作權協(xié)會。然而，針對中國音樂著作權協(xié)會是否具有收費的資格，及費用如何進行分配的問題，卻存在著普遍的疑問。

在當前，理論與司法界雖然對音樂電視作品存在不同的性質定位，并由此產生授權許可機制的差異化觀點，%2同注釋g ，第32條第1款。同注釋g ，第32a條第2款。同注釋g ，第32條第2款。同注釋g ，第36條第1款。一種觀點認為音樂電視作品是一種特殊的音樂作品，音樂電視不同于電影，它以音樂為主體（配有相應的畫面），離開音樂就沒有音樂電視，因此音樂著作權人有權單獨主張權利；一種觀點認為音樂電視作品屬于電影作品的一種，即以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，因此，制片人享有著作權；還有一種觀點認為音樂電視作品屬于錄像制品，應當放在鄰接權利中進行保護。 在2012年7月公布的《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》中，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品已經被歸類為視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術設備向公眾傳播的作品。顯然，音樂電視作品和電影作品都應屬于視聽作品。最高人民法院《關于審理涉及音樂電視著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第1條。同注釋%4，第3條。但通常的觀點認為，音樂電視作品存在獨創(chuàng)性并具有可版權性，就可以認為屬于以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品。%3同注釋g ，第32條第1款。同注釋g ，第32a條第2款。同注釋g ，第32條第2款。同注釋g ，第36條第1款。一種觀點認為音樂電視作品是一種特殊的音樂作品，音樂電視不同于電影，它以音樂為主體（配有相應的畫面），離開音樂就沒有音樂電視，因此音樂著作權人有權單獨主張權利；一種觀點認為音樂電視作品屬于電影作品的一種，即以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，因此，制片人享有著作權；還有一種觀點認為音樂電視作品屬于錄像制品，應當放在鄰接權利中進行保護。 在2012年7月公布的《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》中，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品已經被歸類為視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術設備向公眾傳播的作品。顯然，音樂電視作品和電影作品都應屬于視聽作品。最高人民法院《關于審理涉及音樂電視著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第1條。同注釋%4，第3條。如最高人民法院《關于審理涉及音樂電視著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第一條就規(guī)定：“以音樂為題材，通過類似攝制電影的方法制作的，具有獨創(chuàng)性的音樂電視，屬于著作權法第三條第（六）項規(guī)定的作品?！?4同注釋g ，第32條第1款。同注釋g ，第32a條第2款。同注釋g ，第32條第2款。同注釋g ，第36條第1款。一種觀點認為音樂電視作品是一種特殊的音樂作品，音樂電視不同于電影，它以音樂為主體（配有相應的畫面），離開音樂就沒有音樂電視，因此音樂著作權人有權單獨主張權利；一種觀點認為音樂電視作品屬于電影作品的一種，即以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，因此，制片人享有著作權；還有一種觀點認為音樂電視作品屬于錄像制品，應當放在鄰接權利中進行保護。 在2012年7月公布的《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》中，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品已經被歸類為視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術設備向公眾傳播的作品。顯然，音樂電視作品和電影作品都應屬于視聽作品。最高人民法院《關于審理涉及音樂電視著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第1條。同注釋%4，第3條。然而，在現(xiàn)行法的體制之上，音樂電視作品作為一個整體，其著作權歸屬于制作人，對音樂電視作品的收費不僅不需要經過音樂作品作者的同意，也沒有必要向其支付任何報酬。因此，如果不承認音樂電視作者享有平等獲酬權，其要求音樂電視作品制作人分配報酬就缺乏法律依據。

對此，最高人民法院《關于審理涉及音樂電視著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》希望通過賦予音樂作品作者許可權的方式解決這一問題。其第3條規(guī)定：“未經音樂作品著作權人許可攝制音樂電視或者復制、發(fā)行、放映前述音樂電視，以及未經音樂作品著作權人許可，營利性放映音樂電視，侵犯音樂作品著作權的，根據著作權法第四十七條第（一）項的規(guī)定，承擔民事責任?！?5同注釋g ，第32條第1款。同注釋g ，第32a條第2款。同注釋g ，第32條第2款。同注釋g ，第36條第1款。一種觀點認為音樂電視作品是一種特殊的音樂作品，音樂電視不同于電影，它以音樂為主體（配有相應的畫面），離開音樂就沒有音樂電視，因此音樂著作權人有權單獨主張權利；一種觀點認為音樂電視作品屬于電影作品的一種，即以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，因此，制片人享有著作權；還有一種觀點認為音樂電視作品屬于錄像制品，應當放在鄰接權利中進行保護。 在2012年7月公布的《中華人民共和國著作權法（修改草案第二稿）》中，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品已經被歸類為視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術設備向公眾傳播的作品。顯然，音樂電視作品和電影作品都應屬于視聽作品。最高人民法院《關于審理涉及音樂電視著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第1條。同注釋%4，第3條。與此同時，該解釋的征求意見稿又對此許可權進行了限制，即只能通過音樂電視的制片人向侵權人要求。第四條規(guī)定：“音樂電視制片者與音樂作品的著作權人就音樂作品的使用、報酬支付等有約定，因他人復制、發(fā)行、放映相關音樂電視又發(fā)生報酬分享等糾紛的，音樂作品著作權人可以就合同履行或者侵權向音樂電視的制片者主張權利；音樂電視制片者向復制、發(fā)行、放映者主張權利。”%6同注釋%4，第4條。同注釋#5。如上所述，不管是電影作品作者的權利財產性權利，已經法定歸屬給制片人，根本不存在“雙重許可權”的問題。對于已有作品的作者，雖然強調了其自身作品演繹許可的重要性，但對第三方使用電影作品的問題，也可以推定歸屬給制片人，而不必再經過許可。由此可見，該司法解釋的征求意見稿存在著不可調和的矛盾。

面對上述困境，有學者主張我國《著作權法》第15條應明確規(guī)定電影作品中音樂作品的著作權人有從電影的營利性公開播放中獲得報酬的權利，并應在《著作權法》第45條明確規(guī)定電視臺應當為播放電影作品的行為向其中音樂作品著作權人支付報酬。%7同注釋%4，第4條。同注釋#5。本文對上述觀點表示認可的同時，又進一步認為：首先，主張作者從電影作品的營利性公開播放中獲得報酬，不是要求對第三方的使用設置限制，即第三方的使用不需要經過電影作品作者和已有作品作者同意，許可的權利已法定轉讓給制片人；其次，對于這種權利不應僅僅局限于音樂作品，還應當包括其他作品，即電影作品的作者和已有作品的作者都應該獲得平等報酬的權利，再次，應當建立合理的報酬評估機制，既可以法定賦予作者以平等報酬的請求權，又可以通過集體管理組織來謀求平等的談判地位。

結 語：現(xiàn)行法中電影作品的制度重構

電影不僅是眾多創(chuàng)作者集體合作、專業(yè)分工形成的版權作品，也是文化創(chuàng)意產業(yè)時代發(fā)展形成的文化產品?；陔娪白髌返纳鲜鲂再|，必然要在主體身份確認中，充分考慮各個創(chuàng)作參與者的具體情形，在權利歸屬中考量制片人的特殊地位，在產業(yè)鏈條中合理安排參與者的利益。然而，在主體身份確認制度中，現(xiàn)行法沒有規(guī)定其他參與人是否可以成為電影作品的作者，從而造成司法實踐中的混亂與困惑。因此，有必要在現(xiàn)行法中確認電影作品的合作作品性質，從而建立參與創(chuàng)作人員成為作者的一般性標準。在權利歸屬的制度安排中，現(xiàn)行法又過分偏重了制片人利益，使制片人可以通過電影作品的“媒介”，享有對已有作品作者的一切權利，不必經過已有作品作者的任何許可。因此，應當從合同解釋學的立場出發(fā)，站在合同目的與交易習慣的角度，推定使用作品的方式和范圍。在權利人與作者的利益分配體系中，應當順應各國立法趨勢和當前司法實踐的要求，有必要確立已有作品作者的平等受償權，從而有效平衡制片人與已有作品作者的利益。

Films are copyright works that created by many people through collective cooperation and professional division, and they are also cultural products in cultural creative industry era. Therefore, when confi rming the author's identity, it is necessary to confi rm cinematographic works are joint works and establish the criteria that those creators are authors. And in the attribution of right of cinematographic works, we can regard them as derivative works to make sure the scope and methods of it from the perspective of teleological interpretation. When distributing benefits between right holders and authors, we should comply with other counties' legislation experience and the need of current judicial practice to protect the authors' equal right for claim.

cinematographic works; confi rmation of the author's identity; attribution of right; equal right for claim

陳明濤，法學博士，北京交通大學法學院講師

本文為中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助項目的初步成果。