侵犯知識產權刑事案件若干證據規則評析

扈曉芹

為解決知識產權犯罪案件中的一些問題，打擊知識產權犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2011年1月10日發布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》對知識產權犯罪的管轄、行政機關調取證據、抽樣取證和鑒定、同一商品的認定等問題作出了規定，將有效指導公安司法機關辦理知識產權刑事案件。經過兩年多的實踐，發現有些規則尚不完善，需要進一步研究，主要涉及到行政機關取證的效力、抽樣取證及“未經著作權人許可”的推定問題。

一、行政機關取證的效力

《意見》第2條規定，行政機關依法收集、調取、制作的物證、書證、鑒定結論等證據，經公安機關、人民檢察院審查、人民法院庭審質證確認，可以作為刑事證據使用；但行政執法部門制作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據使用的，應當依法重新收集、制作。雖然我國刑事訴訟法并未明確規定只有刑事司法機關及其工作人員具有取證資格，甚至在1982年還曾經有司法解釋規定縣（市轄區）直屬以上的機關、團體、企業、事業單位保衛處、科，依照法定程序所獲取的證據材料，可以在刑事訴訟中使用。①參見最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于1982年7月6日發布的《關于機關團體和企事業單位保衛處科在查破案件時收集的證據材料可以在刑事訴訟中使用的通知》。然而，自從1996年刑事訴訟法修改后，這一司法解釋似乎再也未在實踐中適用過。相反，理論界都強調單位的保衛處不具有偵查主體資格，因此不得進行偵查取證，而只能協助偵查機關。但不可否認的是，取證主體合法性理論是我國實務界和大多數學者堅持的理論。這一理論要求刑事訴訟中只有法定的主體才能取證，包括公檢法及其工作人員、律師、訴訟代理人。②參見陳衛東、謝佑平主編：《證據法學》，復旦大學出版社2005年版，第330～334頁。在司法實踐中，如果控訴證據不是由公檢法機關取得，而是由行政執法機關取得，通常要經過“轉化”程序，即對行政機關取得的證據進行重新提取，或對證人重新詢問，然后才能將其作為控訴證據使用。這就是萬毅教授曾經批判過的證據轉化規則。③關于對取證主體合法性理論的非理性和證據轉化規則在實踐中的矛盾和困境的詳細探討，請參見萬毅：《取證主體合法性理論批判》，載《江蘇行政學院學報》2010年第5期；萬毅：《證據“轉化”規則批判》，載《政治與法律》2011年第1期。因此，《意見》第2條可以看作是對取證主體合法性理論和證據轉化規則的揚棄，然而，這條規定卻帶來了另外一些法理上的疑問。

（一）公安機關以外的行政機關取證的效力

這條規定只規定在知識產權案件中行政執法機關取得的物證等證據可以作為刑事證據使用，而目前尚未有司法解釋規定在其他類型的案件中是否可以如此。這就帶來一個問題：當其他案件中出現行政執法機關取得的證據時，是否可以參照此條規定或類推適用該條款，直接將其作為刑事證據使用？基于我國嚴格依法司法的要求，答案是否定的。目前有許多類型的案件都是由行政機關在執法中取得一些證據，進而發現犯罪移交司法機關處理，較為典型的是生產、銷售有毒有害食品罪，通常是由工商、質檢等部門在執法中發現問題，再移交公安機關偵查。而依我國現行法律和理論，這些證據不得直接作為刑事證據，必須經過“轉化”才能使用。從《意見》設立這條司法解釋的目的來看，似乎是司法機關意識到實踐中證明知識產權犯罪的困難，因此為嚴厲打擊知識產權犯罪，保障知識產權人的合法權利，就必須采用行政機關所獲證據，以此減小證明成本，加強訴訟效率。但為何知識產權案件的行政機關所獲證據可以作為刑事證據使用，而其他案件不可以呢？是知識產權案件所保護的權益較為重大嗎？顯然不是，相比較而言，對生產、銷售有毒有害食品罪的追訴所保護的群眾的生命和健康顯然更為重要。況且，知識產權案件證明并不是最困難的，貪污賄賂、偷稅漏稅等犯罪的證明往往更加困難。

因此，雖然三機關為應對實踐中證明困難而作出這一司法解釋，挑戰傳統的取證主體合法性理論和證據轉化規則的勇氣可嘉，但這條規定同樣也引起證據法的內部矛盾。事實上，對于取證主體合法性理論和證據轉化規則這一已經深入我國刑事訴訟肌體中的理論，必須從根源上進行批判和清理，否則單憑一條司法解釋是無法撼動其地位的。司法機關認識到取證主體合法性理論和證據轉化規則的弊端，試圖在知識產權案件中作出改革實驗，對此需要立法和學說的積極響應，因此對于行政機關所獲證據在刑事訴訟中的證據能力問題，學界要以《意見》這一規定為契機，對取證主體合法性理論展開徹底的討論，取消對取證主體的不當關注，而轉向于關注取證方法和取證程序的合法性。最終的解決辦法是在刑事證據法中設立證據規則對此進行規范，明確在所有刑事案件中，行政機關所獲證據在具備相關性、不違反證據排除規則的前提下即可直接作為刑事證據，無需進行轉化。

（二）證人證言、當事人陳述的“轉化”

《意見》第2條規定行政機關依法收集、調取、制作的物證、書證等證據可以作為刑事證據使用，而證人證言、當事人陳述等調查筆錄卻需要重新制作。這一點實在是不知其意旨為何。若說是考慮到為保證證人和當事人陳述等言詞證據的客觀性和真實性，因此必須由偵查機關重新取證，則未免適得其反，因為通常隨著時間的流逝，證人、當事人對案件事實的記憶也會模糊，如在行政機關調查證人購買盜版音像制品的情況時，若在購買后一周內取證，證人可能會對購買細節記得很清晰，但若公安機關在一個月后再詢問，證人肯定會忘記很多細節。另外，若證人、當事人經過行政機關詢問后，再由公安機關詢問，往往會產生厭煩情緒，消極應對以致證言和供述失真。④參見何家弘：《刑事審判認證指南》，法律出版社2002年版，第217頁。依《意見》第2條規定，行政機關取得的物證等證據是具有合法性的，在刑事訴訟中具有證據能力，而同為行政機關取得的證人證言和當事人陳述就是非法的，必須經過公安機關重新取證才具有證據能力，無論如何在法理上也難以講通。為何同為行政機關所取的證據，種類不同就決定了合法與否？即使證人證言和當事人陳述真的如該條規定，因不具有合法性而不得使用，為何公安機關重新制作后就合法了？因此這一規定存在著難以解釋的矛盾，應當予以糾正，可考慮變通為其他行政機關經過上級或同級公安機關的明確授權、請求取得的證據或事后追認取得的證人證言、當事人陳述，具有證據能力，即可在刑事訴訟中作為刑事證據使用。

二、抽樣取證問題

《意見》第3條明確作出如下規定：“公安機關在辦理侵犯知識產權刑事案件時，可以根據工作需要抽樣取證，或者商請同級行政執法部門、有關檢驗機構協助抽樣取證。法律、法規對抽樣機構或者抽樣方法有規定的，應當委托規定的機構并按照規定方法抽取樣品。”這一條款針對知識產權案件中物證龐大的實際情況，明確授予公安機關抽樣取證的權力，但問題在于未對如何抽樣取證進行規范。如此一來，公安機關在何種情況下應該抽樣取證？什么情況下不得取證？如何防止公安機關進行有偏見的抽樣取證？如何保證抽樣的代表性和充足性？這些問題都沒有答案。僅有授權而沒有限制的證據規則是危險的，因此對抽樣取證的概念、方法、適用條件、證據能力、證明力等范疇都需要進行研究，以完善這一證據規則。

（一）抽樣取證的概念及抽樣方法

刑事訴訟中的抽樣取證是指辦案人員為了進行鑒定或者提取物證的需要，依據科學的方法，從較大數量的物品中提取具有代表性的一定量的物品作為證據的取證行為。在統計學中，抽樣的組織形式主要有簡單隨機抽樣、等距抽樣、類型抽樣、整體抽樣、階段抽樣等，⑤曾五一、肖紅葉：《統計學導論》，科學出版社2007年版，第104頁。刑事訴訟中的抽樣取證作為一種抽樣證明方法，要實現科學的抽樣以完成證明任務，也必須以統計學上的抽樣組織形式為原型和參照。但本文認為，基于刑事訴訟取證的特征，前三種抽樣方法即可滿足抽樣取證的需要。

所謂簡單隨機抽樣，是指從總體N個單位中任意抽取n（n≤N）個單位作為樣本，使每個樣本被抽到的概率都相等的一種抽樣方法。這種抽樣方法又分以下幾種方式，即直接抽取法、抽簽法和隨機數表法。直接抽取即從總體中直接抽選樣本，如從貨架上隨機抽取若干商品進行檢驗以辯真假。抽簽法是指對所有個體先編號，然后進行抽簽選號，最終選定樣本。而隨機數表法則指先確定總體范圍，然后編排號碼，其后確定樣本容量，最后從隨機數表中抽取樣本的抽樣方法。

等距抽樣也稱系統抽樣、機械抽樣，是指首先將總體中各單位按一定順序排列，根據樣本要求確定抽選間隔，然后隨機確定起點，每隔一定間隔抽取一個單位的一種抽樣方式。

所謂分層抽樣，是指先將總體的單位按某種特征分為若干次級總體，然后再從每一層內按照一定比例進行簡單隨機抽樣，組成一個樣本。這種抽樣方法主要針對復雜的、組合的總體。

（二）抽樣取證的適用條件

《意見》中未規定偵查機關在何種情形下才能進行抽樣取證，這當然不能解讀為偵查機關可以毫無條件地適用抽樣取證。本文認為，只有在符合下列條件的前提下，才可以適用抽樣取證。

首先，被抽樣的物證數量較大而導致證明困難。在刑事訴訟的抽樣取證中，由于數量太大，無法將所有物證用于證明案件事實，才必須采取抽樣方法。另外，這些物證必須具有同質性，也就是具有共同的性質，并且這一點必須可以被識別。例如，偵查機關在偵查某一侵犯著作權罪時，查獲一大批涉嫌侵犯他人專有出版權的各類圖書，此時，這些圖書的同質性為侵犯他人著作權的嫌疑。刑事訴訟中的證明困難有廣義和狹義兩種定義：廣義的證明困難包括訴訟證明中遇到困難，但仍可以獲取證據進行證明的情形以及無法獲得必要證據，無法證明案件事實的情形；狹義的證明困難僅指后者，如對毒品犯罪中“明知”的證明就屬于此種困難。⑥褚福民：《證明困難的解決模式——以毒品犯罪明知為例的分析》，載《現代法學》2010年第2期。因物證數量大而產生的證明困難為廣義證明困難的一種，這種困難的產生是由于同質性物證總體數量太大，而因訴訟期限、證明資源的有限性無法對所有物證進行鑒定或將所有物證提交法庭。

其次，證明困難無法用推定等方法解決。按照褚福民博士的分析，解決狹義證明困難有推定、變更待證事實和“雙降”這三種方法。⑦同注釋② 。而李浩教授在探討民事訴訟的證明標準問題時，提出在特定情形下民事案件可以采用降低證明標準的方法解決證明困難。⑧李浩：《證明標準新探》，載《中國法學》2002年第4期。但是無論是褚福民博士提出的三種解決狹義證明困難的方法，還是李浩教授提出的降低證明標準的方法，因為與物證數量大而導致的證明困難類型、結構不同，也缺少明確的證據規則，都無法解決這種證明困難。因此對于此種證明困難，在現有的法律規范和所有可能性解釋范圍中，均找不到相關法律技術予以解決，此時，才能考慮適用抽樣取證。

最后，抽樣取證不得違反罪刑法定原則。抽樣取證可以用于證明被告人的客觀行為，并可以推論其主觀狀態。但是，法律明確要求以金額、數量為構成要件的犯罪中，不得以抽樣逆推計算金額、數量。如《刑法》第140條的生產、銷售偽劣產品罪就規定銷售金額在5萬元以上的才構成犯罪。刑法和司法解釋對這些犯罪作出明確的金額和數量的要求，其意旨就在于無論存在多么大的證明困難，公訴方都必須證明被告人的行為達到了這一金額和數量的要求，才能完成證明任務，否則就無法給被告人定罪。因此對于這些犯罪，公訴方不得以抽樣取證來逆推金額和數量。同理，對于法律以金額、數量為量刑幅度標準的犯罪中，也不得以抽樣逆推計算金額、數量。

（三）抽樣取證的證據能力

《意見》并未說明抽樣證據如何才能具備證據能力。實際上，除要符合一般證據的相關性要求、不違反證據排除規則的要求之外，還應符合專門規范抽樣證據的證據能力的規則。

首先，必須保證樣本的來源及總體的同質性。樣本要具有對被抽樣總體的代表性，就必須是源于被抽樣總體的，而不能源于其它，否則就失去了抽樣取證的根基。另一方面，對于總體要保證其具有同質性才能進行抽樣，并且在抽樣過程中要一直保持其同質性。

其次，必須保證抽樣方法選取的科學性。在抽樣取證中，具有總體的是前提，科學的抽樣方法是關鍵。只有針對不同類型的總體采取不同的科學抽樣方法，才能保證所抽選出的樣本具有代表性，反映總體的真實屬性。例如，針對簡單的數量較大的物證總體，如嫌疑人生產的光盤，若從外觀上無法直接辨別出真假，即真假之間并沒有明顯區別特征的話，采用簡單隨機抽樣中的直接抽取法即可抽出具有代表性的樣本。若總體中含有證明價值的物證具有明顯的區別特征，如一般的盜版書，其防偽水印、印刷都較為粗糙，甚至沒有，就不能采取直接抽取法，因為這樣的話一般人都會用肉眼直接揀出盜版書作為樣本，必須采取抽簽法、隨機數表法、等距抽樣這幾種方法才能避免帶傾向性的抽樣。

再次，必須保證抽樣程序的規范性。抽樣取證也必須遵循規范的程序，否則就無法保證抽樣取證的科學性。一是如果法律法規對抽樣取證的主體和方法另有規定的，必須委托相應的機構或采取相應的方法進行抽樣。二是若法律法規沒有特殊規定，則偵查機關抽樣應遵循與物證的提取和保管類似的程序。若將樣本送交鑒定，還要遵循鑒定的程序規定。但除此之外，也應有規范抽樣的特殊程序：（1）在抽樣進行前，應將總體范圍確定，并保持在抽樣過程中總體不發生增加、減少、混同等變化。（2）抽樣應由兩人以上進行，抽樣的情況要詳細記入筆錄。（3）抽樣所得的樣本無論是否送交鑒定，都要進行封存，避免發生自然的或人為的質、量的變化。（4）若需要將樣本送交鑒定，則需要選擇具有資質的鑒定機構，在抽取樣本至送交鑒定機構的過程中，要求在每一環節都有嚴格保管和移交手續，不得中斷、缺失。

最后，要有精確的抽樣結果計算。對于公訴方來說，必須精確計算出抽樣取證的區間估計數值，避免模糊、似是而非的結果導致法官對抽樣證據不予采納。結果的計算要按照統計學上的比率估計公式來進行。當然，這里所說的結果計算的精確性，只是要求公訴方按照統計學公式計算出比率區間，能夠給法官提供一個可以直接參考的數值區間即可，這并不是一個很艱難的任務。

三、“未經著作權人許可”的推定

《意見》第11條規定，“未經著作權人許可”一般應當依據涉案作品版權認證文書或者授權許可文件等證據，結合其他證據綜合予以認定。在涉案作品種類眾多且權利人分散的案件中，上述證據確實難以一一取得，但有證據證明涉案復制品系非法出版、復制發行的，且出版者、復制發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經著作權人許可”。但是，有證據證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權不受我國著作權法保護，或者著作權保護期限已經屆滿的除外。根據龍宗智教授對推定的界定，⑨龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008年第1期。這個條款顯然針對無法一一證明涉案復制品為侵權品的情況設定了一個推定規范，基礎事實是有證據證明復制品是非法出版、復制發行的，若出版者和復制發行者不能履行證明復制品是經著作權人許可的證明責任，即提供著作權人許可的證明材料，如出版合同、授權書等，就可得出推定事實：其復制發行的作品為未經著作權人許可。然而，這條推定規范的設定存在一些問題。

（一）司法解釋不能設定推定規范

對于推定應當如何設定的問題，萬毅教授認為，推定的創設，關系到證明責任的分配與轉移，因此應當由立法明文予以規定，而不宜由司法機關通過司法解釋或者類司法解釋的方式來創設。⑩萬毅：《寬嚴相濟政策視野下的刑事證據制度改革——基于實踐的理論分析》，載《政法論壇》2009年第6期。龍宗智教授也認為，由于刑事推定涉及訴訟利益和風險的規則性分配，因此屬于立法事項，司法解釋原則上不應當設立刑事推定。[11]同注釋① 。本文也贊同這一觀點，因為推定畢竟是針對證據裁判原則的一種例外，若濫用推定，會導致加重被告人的刑事責任。因此，只應由刑事實體法設定推定，司法解釋不能設定推定規范。故對于第11條的推定，如果根據司法實踐確實需要設定的話，應當在刑事訴訟法中予以規定。

（二）該條推定規范自身存在不當之處

首先，該條規定推定的基礎事實為“有證據證明涉案復制品是非法出版、復制發行”的，“非法出版、復制發行”包括多種情形，如作品含有非法內容的、不具有出版資格和復制資格的單位出版復制音像制品的；不具有印刷發行資格的單位印刷或復制出版物的等，當然也包括出版發行侵犯他人著作權的作品的行為。那么這里的“非法出版、復制發行”到底是什么？是否包括出版發行侵犯著作權作品的情形？如果包括這種情形，既然已有證據證明是侵犯他人著作權的，又何必再讓出版者和復制發行者提供證明材料？又何必再推定？若不包括的話，其它非法出版發行的情形與未經著作權人許可是否存在邏輯上的必然聯系？如不具有出版物印刷或者復制許可的單位印刷或者復制出版物是非法的，但這類出版物可能是已獲得著作權人許可的出版單位委托的，二者之間并無必然聯系，又如何根據前者推定后者是“未經著作權人許可”？因此，該條推定的基礎事實設定存在界限不清、外延不明的問題。

其次，對于圖書音像制品的批發、零售經營者設定的證明責任過于嚴格。《著作權法》對“發行”的定義為以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件，也就是說，圖書音像制品的批發、零售經營者都是“發行者”。但依據《音像制品管理條例》和《出版管理條例》等行政法規的規定，設立音像制品批發單位和零售單位，只需報縣級地方人民政府出版行政主管部門審批，批準的，應當發給《出版物經營許可證》，并依此辦理工商登記領取營業執照即可。而從事報紙、期刊、圖書零售業務的單位和個人，則只需經縣級人民政府出版行政部門批準，并向工商行政管理部門依法領取營業執照后，即可從事出版物的零售業務。對于廣大的音像、圖書批發和零售者來說，若要求他們承擔必須提供著作權人許可的相關證明材料的證明責任，顯然是不合理的。其一，在很多情形下，一般的批發零售者，尤其是零售者，經營的種類繁多，他們可能根本沒有能力鑒別所經營的物品是否侵犯他人著作權，而在目前我國知識產權保護整體水平不高的情況下，即使他們從正規的購貨渠道進貨，也難免購進一些侵權品。其二，在實踐中一般著作權人僅與出版者簽訂著作權許可協議，普通的音像制品、圖書零售批發者又如何能夠提供著作權人的許可證明？因此，對于批發零售經營者來說，本條推定設定的證明責任是不合理且不具有可行性的。

最后，該條的但書不能視為出版發行者的證明責任，而只是其辯護理由和偵查機關的查證責任。因為這里的“有證據證明” 既包括控方搜集證據證明，也包括辯方提出證據證明。無論如何解讀，這一但書也不能視為規定出版發行者負有證明義務。因此，這一但書可以理解為，偵查機關有義務查證是否存在這些情形，出版發行者也可以提出這些理由進行抗辯，偵查機關同樣也應進行核實，如果屬實，就否定了涉案復制品系“未經著作權人許可”。既然如此，這里的但書實際上沒有任何意義，刪去也未嘗不可。