自貿區時代中國律師的機遇與挑戰

李志強 周 亮（上海金茂凱德律師事務所）

2013年9月29日中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱“上海自貿區”）正式揭牌，在萬眾矚目中揚帆起步，短短五個月內，上海自貿區交出了亮麗的成績單。

2014年1月21日，上海市人民政府副秘書長、上海自貿區管委會常務副主任戴海波在上海兩會上通報稱：“自去年9月底掛牌以來，上海自貿區運作順暢，各項試點穩步推進，保持了持續健康發展的勢頭。其中，對外商投資實施負面清單管理后，90%的新設項目改為備案制，超過負面清單設計時85%的預測目標。”上海市十四屆人大二次會議“上海自貿區專題審議會”公布的數據顯示，2013年上海自貿區內投資企業完成經營總收入14200億元，同比增長10.5%；完成進出口總額1130億美元，同比基本持平；完成工商稅收472億元，同比增長10%。工商稅收和商品銷售額在全國海關特殊監管區中的比重分別達到53.4%和51.6%。

實踐證明，經濟社會的發展必然催生法治的保障。上海自貿區的建設與法律服務特別是律師的關系，則需要從自貿區對法治的內在需求講起。

一、上海自貿區與法治

（一）上海自貿區的總體目標與法治建設

在《國務院關于印發中國（上海）自由貿易試驗區總體方案的通知》（國發[2013]38號）中，國務院明確要求“上海市人民政府要精心組織好《方案》的實施工作。要探索建立投資準入前國民待遇和負面清單管理模式，深化行政審批制度改革，加快轉變政府職能，全面提升事中、事后監管水平。要擴大服務業開放、推進金融領域開放創新，建設具有國際水準的投資貿易便利、監管高效便捷、法制環境規范的自由貿易試驗區，使之成為推進改革和提高開放型經濟水平的‘試驗田’，形成可復制、可推廣的經驗，發揮示范帶動、服務全國的積極作用，促進各地區共同發展。”文中明確表述自貿區需要形成“可復制、可推廣的經驗”。自由貿易是市場經濟發展的基礎，是市場的自發行為，是不可復制的。筆者認為這里“可復制、可推廣的經驗”指的就是一套規范、高效、便利且符合國際規則的制度，形成與國際投資貿易通行規則銜接的制度框架，而這樣的制度建設與我們法律人所追求的尊重規則的“法治”建設是不謀而合的。

（二）上海自貿區的主要任務與法治建設一體兩面

早在2010年，在《國務院關于加強法治政府建設的意見》（國發[2010]33號）文中，國務院就不斷強調加強法治政府建設的重要性緊迫性。在該文中重點強調了“貫徹依法治國基本方略，推進依法行政，建設法治政府，是我們黨治國理政從理念到方式的革命性變化，具有劃時代的重要意義。”

而在上海自貿區總體方案中規定的五個主要任務和措施中，排名第一的就是“加快政府職能轉變”，方案中著重強調了深化行政管理體制改革，加快轉變政府職能，改革創新政府管理方式，按照國際化、法治化的要求，積極探索建立與國際高標準投資和貿易規則體系相適應的行政管理體系。

由此我們可以看出，上海自貿區并不是憑空想出來的，而是與改革開放三十年來的市場經濟體制建設一脈相承的，是全面深入改革開放的重要舉措。

（三）上海自貿區是新一輪法治建設的試驗園區

2013年8月30日，十二屆全國人大常委會第四次會議作出決定，授權國務院在上海自貿區暫時調整有關法律規定的行政審批。這標志著全國人大給予了上海自貿區先行先試非常大的空間，從另一個角度看，不再以“決定”或“通知”的形式下發文件，這樣的程序充分體現了政府尊重法治的理念。

制度創新，律法先行。上海市市長楊雄在2013年上海市政府工作報告中提出：“要全力推動自貿試驗區建設。其核心是加強制度創新，形成與國際投資貿易通行規則相銜接的基本制度框架。力爭總體方案確定的開放措施全部落地，促進自貿試驗區和‘四個中心’聯動發展。”

可見，在未來的自貿區建設中，制度創新既是目標、又是任務，自貿區既是自由貿易的試驗園區，也是制度創新的試驗園區。

二、上海自貿區時代律師的新機遇

既然自貿區無論在本質還是在形式上與法治都有著密切的聯系，那它必然會對法律服務以及律師行業產生深遠的影響。當監管層用法治的思維、手段去管理的時候，無論是監管層還是自貿區內的貿易主體都需要大量的法律服務。

（一）上海自貿區制度建設給律師提供了施展才華的舞臺

大量國際經驗告訴我們，在建設法治的道路上，律師應該是不可缺少的一環。在我國過去的立法現狀中，律師參與立法的深度和廣度都較之律師業發達的國家相距甚遠。 而自貿區作為一個“試驗區”，給了律師參與試驗的機會。目前，自貿區的一大部分細化規則還有待進一步敲定，現有的一些規定也會在未來進行修改，比如“負面清單”2014版就在修訂中，監管層也在聽取各方面的意見。

律師作為一個具有較高的法律素質、職業技術、分析綜合能力以及使命感團體，應當密切關心自貿區的制度建設進程，利用律師根植于市場經濟本身、參與大量實踐的優勢，對于自貿區的建設提出自己的想法，更積極、更深入地參與到自貿區的建設中。與此同時，自貿區內接地氣的制度同樣也會改善律師的執業環境，有益于律師提供法律服務。

律師在參與政府“負面清單”管理的過程中，可以發揮專業特長，如出具高質量的法律意見書，對政府行政行為的合法、合規性和企業行為的合法、合規性發表獨立的專業法律意見，這可以成為政府實施行政行為的重要抓手和法律依據。

在自貿區的建設過程中，律師要成為監管層與入駐企業和機構之間的潤滑劑。監管層與被監管對象之間因為角度、環境、著力點等方面的差異，必然在溝通上產生差異。而律師作為具有高水平法律知識又深諳市場經濟主體需求的一個團體，應當在其中發揮自己的作用，既能為自貿區建設貢獻自己的力量，同時又可以體現法律人自身的價值。

（二）上海自貿區建設中的金融自由化和服務貿易開放將推動大量法律服務市場的產生

金融自由化的過程就是放松金融管制的制度體系的過程。在我國現有的金融體制下，上海自貿區的金融自由化進程更是需要突破原有規則的放松管制。所謂的自由化，絕不是放任自流，而是要完善金融有效監管的制度體系，以防止金融業的系統風險給經濟秩序造成破壞性的影響。眾所周知，金融的基石是信用，而信用的基礎是完善而透明的法律體系，律師在其中發揮著不可或缺的作用。自貿區的建設必將催生大量法律服務市場，以下是目前比較值得關注的幾個領域。

1、建設離岸金融中心過程中的離岸貿易、跨境投融資、現代服務業金融支持、金融租賃、跨境電子商務中產生的法律服務需求。在這其中律師提供的法律空間非常大，比如幫助貿易主體、金融機構完善公司治理。新修訂的《公司法》也要生效，大幅降低了國內企業開始運營時所應具備的最低資金額，在新版的“企業法人營業執照”中也沒有實收資本這一項。這都表明著政府這只“有形之手”正在慢慢退出，而伴隨著的就是市場這只“無形的手”必須要發揮自己的作用。在這個快速發展電子化的金融與貿易時期，企業之間、金融機構之間和企業與金融機構之間的信用判斷和風險判斷就更需要立足于律師等機構的調查。律師快速、有效、真實和全面的盡職調查同時可以幫助企業減少交易成本，反過來促進金融、貿易的發展。

律師在為上海自貿區金融創新服務上可以大有作為。2013年9月29日，中國證券監督管理委員會出臺的《資本市場支持促進中國（上海）自由貿易試驗區若干政策措施》中提出“區內企業的境外母公司可按規定在境內市場發行人民幣債券。根據市場需要，探索在區內開展國際金融資產交易等。”境外母公司在境內資本市場發行人民幣債券是典型的自貿“奶酪”，律師可以為境外母公司在境內資本市場發行人民幣債券全過程提供專業法律服務，如參與人民幣債券《募集說明書》的制作、法律意見書的草擬和相關法律驗證工作。

2、國際航運中心是集港口、運輸、金融等復合功能為一體的口岸建設，上海自貿區的建設與上海航運中心的相互聯動，將進一步拓展上海航運業的發展。而一個國際航運中心的崛起，背后必然有發達的航運金融服務業做支持。航運業是資金密集型產業，其主要特點是投資額巨大、投資回收期較長、投資風險高。在自貿區總體方案中開放的六大措施中，排名第二的就是“航運服務領域”，其中船舶融資租賃、國際船舶運輸、國際船舶管理、國際航運經紀等將產生大量的法律服務需求。

（三）國際貿易與創新金融催生的爭議解決需求

上海自貿區的建設吸引大量境外企業進駐，國內外的資本在這里集聚流動，必然伴隨著各種新型的各式糾紛產生。法治環境下上海自貿區內市場經濟主體之間爭議解決機制處理，則是法律服務人員另一個重要的機遇。

1、自貿區的訴訟業務有待法律服務人員參與創新。上海自貿區作為“試驗區”和“橋頭堡”，在突破原有規則的情況下，必然會產生往何處去的問題。訴訟業務作為法律服務最傳統的業務，在自貿區又產生了很多新的問題，比如管轄權和法律適用問題。在離岸金融和電子化充分發展的今天，管轄權需要更多的規則去界定。目前，自貿區中國際間的管轄權界定以及自貿區與國內自貿區之外的管轄權界定都有一定的模糊性，需要各方進一步努力完善相關規則。

企業數量的增加，國際貿易交易量的提升，金融機構資本的集聚與流動，必然帶來商貿、金融、房產交易的各式糾紛。而自貿區的先行先試突破了原有法規的一些既定規則，必然出現一些新型、疑難、復雜且具自貿區特點的案件。這就為高素質、高專業水平和精通國際規則的律師提供了一個嶄新的舞臺。

2、國際商事仲裁作為解決國際商事糾紛的重要形式，將取得長足發展。商事仲裁因其所具有的程序高效快捷、充分意思自治、仲裁程序保密、仲裁成本合理、裁決易于執行的獨特優勢，現已成為解決國際商事爭議最為有效和最受歡迎的方式。放眼目前全球較為成功的自貿區，無一不是擁有全球性或區域性的國際商事仲裁中心。上海自貿區的建設給上海建設全球性國際商事仲裁中心帶來了前所未有的機遇。

2013年10月，中國(上海)自由貿易試驗區仲裁院業已揭牌，標志著自貿區內多元化爭議解決形式發展又向前邁了一大步。在可預見的未來，上海自貿區的運行必將催生一大批國際和涉外仲裁案件，類似案件的特點均是案情復雜、標的巨大，這也是中國律師更廣泛地參與全球性商事仲裁的重要契機。

三、上海自貿區時代對中國律師的挑戰

在法理中，講究權利與義務的對等，要求權責一致，而在一個行業的發展中，往往也是如此。隨著自貿區的運行，律師行業面臨著新的機遇，從另一個角度來看，也面臨新的挑戰。在市場經濟的規則下，按競爭規則必然是優勝劣汰，達不到上海自貿區時代對于法律服務人員要求的律師也有被淘汰的風險。

（一）迎接開放，培育勇于創新的精神

上海自貿區作為“試驗田”，法治要落地，制度要創新。律師作為自貿區運行中重要的服務主體，必然要具備創新的精神，才能在新的領域里抓住新的機遇。

一方面，隨著一系列新型貿易的展開，律師要進行業務創新。政府職能的轉變、電子商貿的發展、離岸金融的建設等均給上海自貿區乃至中國帶來了日新月異的變化，而律師作為服務行業的一員，必須拓展律師業務領域，推動律師業務轉型和升級。比如拓展提升政府法律顧問業務。在新的形勢下，監管層將更多的權利交給市場，改審批制為備案制，這就產生了新的事中監管和事后監管的需求，需要律師在相關領域進行業務創新。又比如金融業務，現在全球金融業發展迅速且波動較大，創新產品層出不窮，有像“比特幣”一樣的備受爭議的新金融事物，也有融資租賃、商業保理這樣迅速發展的金融業務，如何為它們提供法律服務，也是我們律師業的新課題。

另一方面是律所結構與辦案形式的創新。在上海自貿區總體方案中，律師服務作為專業服務領域的第一類開放領域，要求我們“探索密切中國律師事務所與外國（港澳臺地區）律師事務所業務合作的方式和機制。”就現實而言，中國律師事務所在全球性、規模化和精品化的道路上與一些國際性先進的律師事務所尚有差距。進一步完善自身結構，適應國際規則，也是自貿區對中國律師業的新要求。

（二）加強學習，鍛造高水平執業能力

隨著自貿區建設不斷深入，貿易形式的不斷創新，全球化的不斷發展，中國律師的學習能力和執業能力需要不斷提高。縱觀律師業現狀，內資律所業務中涉外業務和國際法律服務已初步發展，但占比仍比較低，能夠進行涉外投融資、國際貿易、國際金融業務的國際化復合型法律人才儲備也比較缺乏。當上海自貿區的運行漸趨成熟，甚至將上海自貿區的成熟經驗運用到自貿區以外的其他地區時，那些學習能力快、執業能力強、知識儲備充分的律師將脫穎而出，在這些新的領域成長和受益。

（三）從容自信，隨時準備迎接外部挑戰

根據中國加入WTO的協議，中國承諾將向國際律師開放法律服務市場。2014年1月，司法部批準同意上海市司法局提出的《關于在中國(上海)自由貿易試驗區探索密切中外律師事務所業務合作方式和機制試點工作方案》。司法部副部長趙大程指出，《關于在中國(上海)自由貿易試驗區探索密切中外律師事務所業務合作方式和機制試點工作方案》等開放措施的出臺標志著我國法律服務業對外開放進入新的階段。開放措施有助于拓展中外律師事務所以及內地與港澳律師業開展業務合作的渠道,提升合作水平,通過資源整合、優勢互補、密切合作,更好地面向客戶提供跨境法律服務。同時,有利于中國與外國律師事務所、內地與港澳律師事務所之間相互學習借鑒,共同提升律師服務專業水準和國際業務競爭能力,更好地服務我國的對外開放。

上海自貿區打開了中外律師交流的窗口，給予我們充分交流學習的機會，也是對我們執業能力的考驗。在與外國及港澳臺律師交流合作的同時，也要在業務類型、服務水平和律所管理等方面充分提升自身水平，提高中國律師在國際法律服務市場的競爭力。

上海自貿區的建設進一步提升了中國法律市場的開放水平，為律師業打開了廣闊的空間。中國律師應當抓住這一歷史性的機遇，迎難而上，以自信、勇氣和創造力迎接具有時代特征、中國特色和改革特點的自貿區時代的到來。