拍賣標的監管改革要論

陳發源

（內江師范學院，四川內江641112）

拍賣標的監管改革要論

陳發源

（內江師范學院，四川內江641112）

拍賣標的監管是拍賣監管體系的重要內容。當前，修改《拍賣法》的呼聲日漸升溫，拍賣標的監管存在的一系列問題備受社會關注，亟需對拍賣監管體系進行重新審視。在這樣的背景下，拍賣標的監管改革的重要性愈加凸顯。拍賣標的監管改革不應簡單強調在技術層面上強化或弱化拍賣標的監管的范圍和力度，其改革重點應當在于優化拍賣標的監管體制，完善具體規則安排，加強行業自治。

拍賣標的；監管；改革

拍賣標的監管是拍賣監管體系的一項重要內容。當前，修改《拍賣法》的呼聲日漸升溫，拍賣標的監管存在的一系列問題已經受到監管層面的重視，并一度成為社會關注的熱點。[1-4]在此背景下，拍賣標的監管制度的真實狀況以及存在問題、拍賣標的監管改革的必要性與可行選擇等問題的重要性相應凸顯。①本文相關探討可為我國拍賣標的監管改革提供相應參考。

一、拍賣標的監管制度體系的再梳理

拍賣標的監管是指基于拍賣標的所承載的國家和社會公共利益，有關部門依照各自職能依法對該拍賣標的實施各類監管措施，包括審批、鑒定、許可、備案、禁止等。重新梳理現行拍賣標的監管制度體系，有必要回顧《拍賣法》有關拍賣標的的基本規定。

《拍賣法》第二章專門對拍賣標的進行了相應規定。該章第6條規定：“拍賣標的應當是委托人所有或者依法可以處分的物品或者財產權利。”第7條規定：“法律、行政法規禁止買賣的物品或者財產權利，不得作為拍賣標的。”第8條、第9條則規定了拍賣特殊標的需要辦理審批、鑒定、許可等手續，以及指定公物拍賣的原則性問題。上述四個法條構成了《拍賣法》拍賣標的專章的全部內容，同時也是拍賣標的監管最基本的法律依據。值得注意的是，《拍賣法》并未明確界定拍賣標的之內涵。這大概是因為，拍賣也是買賣，②拍賣之標的大致可視為買賣之標的。因此，《拍賣法》只需明確拍賣這一特殊競爭性買賣方式所應遵循的相應行為規范，而無需詳盡闡釋拍賣標的這一術語的內涵。

《拍賣法》在原則性規定不得拍賣法律、行政法規禁止買賣的物品或財產權利，以及特殊標的拍賣需要辦理審批、鑒定、許可、指定拍賣等手續時，并未明確規定違反該禁止性或義務性規定所應承擔的法律責任，也未提供相關手續辦理的具體規則。拍賣標的監管的制度供給主要由《拍賣法》之外的其他拍賣監管規范性文件具體承擔。這類拍賣監管規范性文件，特別是其中以法律、法規、規章等立法形式表現的拍賣監管規范性文件，是研究拍賣標的監管時主要的考察對象。

根據拍賣標的監管制度的來源與適用范圍，可將現行拍賣標的監管制度分為全國性監管制度、地方性監管制度和部門性監管制度。全國性監管制度指涉及拍賣標的監管的法律、行政法規和司法解釋，比如《文物保護法》、《文物保護法實施條例》、《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》等。地方性監管制度主要指地方人大政府制定的涉及拍賣標的監管的綜合性和專門性制度，以及相應層級地方政府制定的拍賣地方性規章，最為典型的如各省級地方人大及其常委會制定的數量眾多、內容相近的綜合性拍賣地方性法規，這類地方性監管制度普遍冠有“拍賣”之名。部門性監管制度指由拍賣行業主管部門特別是由文物、文化、國土資源、國資等專業管理部門制定的涉及拍賣標的監管的各類立法性、非立法性規范性文件。部門性監管制度中由各專業管理部門制定的各類規范性文件，是當前拍賣當事人從事特殊標的拍賣和拍賣監管機構監管特殊標的拍賣時遵循的主要依據。

盡管拍賣標的監管主要由文物、文化、國土資源、國資等專業管理部門承擔，但由于涉及拍賣監管的規范性文件政出多門、數量眾多，以商務部門為代表的行業主管部門和以工商部門為代表的市場監管執法機構，同樣在不同程度上涉及拍賣標的監管問題。商務部出臺的《拍賣管理辦法》第29條、第38條、第48條涉及拍賣標的監管。③國家工商行政管理總局原《拍賣監督管理暫行辦法》第11條、第19條第2款規定，拍賣國家禁止買賣的物品或者財產權利，即拍賣標的違法，工商部門可依據《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》相關規定予以處罰。國家工商行政管理總局新出臺的《拍賣監督管理辦法》第13條規定，“拍賣企業、委托人、競買人不得拍賣或者參與拍賣國家禁止買賣的物品或者財產權利”。盡管該辦法未像原《拍賣監督管理暫行辦法》一樣明確規定拍賣標的違法的法律責任，但國家工商行政管理總局稍早出臺的《合同違法行為監督處理辦法》第7條第1款第3項規定，當事人不得利用合同實施一系列危害國家利益、社會公共利益的行為，其中包括非法買賣國家禁止或者限制買賣的財物，并規定了相應的法律責任。由于拍賣屬于買賣，因而依照上述相關立法，工商部門并未完全淡出拍賣標的監管事項。綜上可以認為，現行拍賣標的監管方由各專業管理部門（國土、國資、文物等部門）、行業主管部門（商務部門）、市場監管執法部門（工商部門）共同構成，但以各專業管理部門為主。

二、拍賣標的監管改革緣由剖析

拍賣標的監管改革議題專門提出，自然需要具有若干基本理由，這些理由構成了拍賣標的監管改革的緣由，并成為確立改革思路和具體方案的基礎。

1.拍賣監管改革的總體趨勢，成為重新審視現行拍賣標的監管制度的基本背景

隨著市場經濟的不斷發展，拍賣行業的地位日漸提升。④拍賣業的健康發展和規范管理對于市場經濟的發展完善而言已經不是小事。作為典型的競爭性交易方式，拍賣活動的公正與效率事關整個市場交易的公正與效率。盡管當前拍賣市場總體健康，但拍賣實踐中仍然存在很多突出問題，加之《拍賣法》及其配套制度制定得普遍較早，而今天的經濟社會狀況與制定時相比已經發生了很大變化，其中某些內容已經不能完全適用拍賣交易及其監管的需要了，改革現行拍賣監管制度不容回避。商務部分管拍賣工作的副部長在2012年的全國拍賣行業工作會議上透露：“商務部正積極推動全國人大法工委研究修訂《拍賣法》，著手研究起草相關配套法規，推動有關政策的協調落實，為拍賣行業依法經營創造良好的法律環境。”[5]盡管截至目前，我們尚未看到啟動《拍賣法》修改更為正式的消息，但行業主管部門的主動改革恰恰是當今立法實踐中推動行業立法修改最大的動力。拍賣監管改革的總體趨勢已經不容回避，并必然會帶來拍賣標的監管制度的相應變化，重新思考拍賣監管改革的時機已經基本成熟。⑤

2.拍賣標的監管體制不順，成為拍賣標的監管改革的主要依據

在現行拍賣標的監管體制下，各監管部門并非不夠努力。事實上，通過網絡、報刊、工作實踐等多渠道獲取的各種年初工作安排、年底工作總結、各類專項行動以及不定期的監管要求和通知可以看到，多年來各相關部門在不遺余力地推進監管工作。[6]不過，現行體制距離其最佳績效仍然存在相當大的差距，其中最大的原因在于拍賣標的監管體制不順，未能有效發揮系統性優勢，形成足夠的監管合力，并妥善解決拍賣標的監管實踐中存在的突出問題。部門間實質意義上的溝通協作并未成為當前拍賣監管實踐中的普遍做法，在一些特殊標的拍賣中，因部門間權限不清、職責不明而引發的爭議依然或多或少存在。比如曾經出現的“進頭香”的機會能否拍賣、由誰監管、可否備案這一特殊標的拍賣，就暴露出了拍賣標的監管體制的上述缺陷。根據當時的拍賣備案制度，特殊標的拍賣原則上需要具有審批或者其他相應的監管措施，而從宗教事務管理角度又很難找到具體可供參考的制度依據、經驗以及理論來支持該特殊標的之拍賣，于是該標的之拍賣及其監管曾一度陷入僵局。[7]該問題雖經多方研究得以妥善解決，但該特殊標的是否允許拍賣、能否備案、如何監管等一系列問題仍然有待深入探討，拍賣標的監管體制的前述缺陷并未從根本上得到彌補。

3.拍賣標的交易一度問題叢生，凸顯了改革拍賣標的監管制度的迫切性

對當前拍賣標的交易中存在的種種問題，業內人士常有假拍和拍假的籠統概括，如以侵害利益為基礎可分為兩大類：第一類問題的核心可歸結為公益保護失效，具體體現為某些場合的文物拍賣、國有資產拍賣、土地使用權拍賣等特殊標的拍賣中不時出現諸如文物流失、國資賤賣、腐敗濫權等現象；⑥第二類問題的核心是私益保護乏力，其典型體現是拍賣標的瑕疵風險分配不公。⑦上述問題存在的根源主要在于制度層面，因而改革現行拍賣標的監管制度已經非常迫切。

三、拍賣標的監管改革的基本立場與路徑選擇

法國著名組織社會學家埃哈爾·費埃德伯格在研究局部秩序與普遍規則的關系時認為，盡管“局部秩序同樣也在始終不斷地超越由那些規則（指普遍規則）所強加的資源與限制。通過局部秩序，人們能夠發現和選擇新的資源，選擇諸種新技能和新方法，與此同時，這既是其不可還原的特定性基礎，也是社會革新的源泉。”但無論如何，“局部秩序依賴于諸種更大范圍的社會規則機制，這類規則機制在任何既定的時刻都體現社會的特征，并且對社會進行建構。”[8]可見，普遍規則往往是能動的主要力量和矛盾的主要方面。依此理解，拍賣標的監管制度是典型的局部制度，而拍賣監管制度、以《拍賣法》為代表的整個拍賣制度、拍賣制度所賴以生存的相關交易領域乃至整個市場交易制度，則是普遍性逐步遞進的規則體系。盡管包括拍賣標的監管在內的整個拍賣監管制度，更多由《拍賣法》之外的其他立法性文件所提供，但為何修改、如何修改《拍賣法》這一基礎層面的問題及其結論，必然會影響到今后拍賣監管制度包括拍賣標的監管制度的整體走向，拍賣標的監管改革與《拍賣法》及其修改密切相關，與國家對拍賣行業的認識和選擇密切相關。明確上述基本問題，是妥為確立拍賣標的監管改革基本立場和路徑選擇的基本前提。

當前，對于《拍賣法》是否應當修改這一問題仍然存在不少爭議。一些曾經贊成修改《拍賣法》的學者，其觀點也有反復，而反對修改《拍賣法》的理由之一，恰恰是擔心現有時機下貿然修改可能導致對拍賣行業的過度監管，反而會妨礙拍賣行業的正常發展。[9]從歷史角度考察，我國拍賣行業經歷過很長一段時間的嚴格管制（以一度非常難以獲得的市場準入審批為典型），就當下總體情形而言，其距離自由市場仍有相當差距。⑧拍賣市場的特殊性應當體現為拍賣作為一種典型的競爭性交易方式，應當充分具備和有效表達公開、公平、誠信等優勢因素，而不是名曰各具特色、不斷創新，實際上卻多少有些各行其是、隨便變換監管措施之嫌。拍賣標的交易及其監管中一度存在的包括幕后串通盛行、國資文物流失、私權保護不力等突出問題，在很大程度上受制于整個市場交易的公正與效率，受制于國資、文物、國土等相關行業自身運行及監管的狀況，拍賣往往成為上述整體運行系統的最后環節，并多少承擔了某些本來不應承擔的責任與責難。因而，拍賣標的監管改革的立足點，不應是簡單地在技術層面上強化或弱化拍賣標的監管的范圍和力度，而是應當將拍賣標的監管改革放到《拍賣法》修改和整個拍賣監管制度改革的總體背景下加以考量，力求通過拍賣標的監管改革促進拍賣行業相關問題的有效解決，并繼續堅持放松管制的基本思路，充分釋放既有制度資源，通過不斷改革釋放拍賣行業健康發展的全新活力。基于上述認識，當前拍賣標的監管改革的重點方向，應當在于優化拍賣標的監管體制，完善具體規則安排，加強行業自治。

1.優化監管體制

現行體制下，除各專業管理部門外，行業主管部門、市場監管執法部門均對拍賣標的具有一定監管權限。不過，正是由于這種具有“多頭管理”因素的監管格局，在很大程度上導致了拍賣標的監管的某些失序和混亂。因而，優化拍賣標的監管體制的重心應在于進一步明晰拍賣標的監管職責歸屬，并合理調整與之相關的整個拍賣標的監管體制的相應安排。具體來說，首先，行業主管部門應當徹底退出拍賣標的監管事項，回歸產業部門的本來面目，除行業準入審批外，原則上不再從事任何具體處罰工作，力求在拍賣監管體制中處于更為中立的地位；其次，市場監管執法部門應當立足拍賣行為監管的職責定位，加大執法力度，并逐步淡出拍賣標的監管問題；⑨最后，各專業管理部門應當成為拍賣標的監管職責的真正承擔者，并著力完善與之相關的拍賣標的監管機制（審批、備案等），以從源頭上杜絕拍賣標的違法行為的發生或泛濫。⑩各專業管理部門應當加強拍賣標的監管，適時彌補特定標的所涉領域的制度性缺失，但不應過分強調拍賣標的特殊性，各自建立以特定標的物為主導的拍賣制度模式，而使特殊標的拍賣游離于《拍賣法》統攝之外。

2.完善具體規則

涉及拍賣標的的規范性文件數量眾多，此處僅以《拍賣法》拍賣標的核心規則為例，舉一反三，來說明增強立法科學性、完善具體規則之要義。

第一，《拍賣法》第2章將拍賣標的范圍規定為“物品或者財產權利”的表述有待完善。相關研究表明，有形物上的權利是發育最早的財產權，它與其他財產權利構成現實的財產權的范圍。[10]嚴格講，物只是權利的客體，財產也只有從權利的角度去理解才具有法律意義，財產的實質是財產權而非財產權的客體。[11]《拍賣法》將物品與財產權利并列，在邏輯上是將財產權的客體與財產權本身并列，因而明顯不妥。同時，拍賣實踐中“拍品”、“拍賣品”、“拍賣物”等表述，實際上等同于“拍賣標的”本身，不僅常常與《拍賣法》所稱的“物品”的含義不盡一致，也不完全等同于現行《物權法》所指的“物”。因此，可考慮將該表述修改為“物或者其他財產權利”，以與現行民事立法的習慣性表述和主流民法理論相協調，化解拍賣標的不同表述間存有的某些爭議。?

第二，《拍賣法》第7條的表述存在邏輯上的瑕疵，影響準確理解拍賣標的及其合法性問題，可予以修正。該條規定，“法律、行政法規禁止買賣的物品或者財產權利，不得作為拍賣標的”。所謂“不得作為拍賣標的”，可以認為“不是拍賣標的”或“不能成為拍賣標的”。依此邏輯，似乎只要成為了拍賣標的，都是合法的，不然就已經被法律、行政法規所禁止，未能成為拍賣標的或不是拍賣標的。這一立法表述很容易產生歧義，比如某一被法所禁止買賣的拍賣標的在未被界定為違法并受到處罰前，實際上我們無法否認其不是拍賣標的。事實上，在此場合認定其是不是拍賣標的，意義不大。與其如此這般對拍賣標的進行刻意定性，不如明確規制與拍賣標的相關的各類行為。從法律角度講，重要的問題是該拍賣標的是否可以拍賣，或拍賣該標的是否具有合法性，而不是它是否拍賣標的。《拍賣法》在此場合應當著重于對行為的規范，即不得拍賣禁止流通物，不得違規拍賣限制流通物。?

3.加強行業自治

行業自治的內涵其實并不限于行業協會的狹小范圍。自治與他治是相對應的，在市場領域加強自治意味著私權的增加與自由的擴大，意味著以公權為內核的監管權的縮小。發達國家拍賣行業的發展普遍起源于長期的自由競爭，這個過程并無所謂的審批、備案等我國拍賣市場中多少有些獨有的現象。拍賣作為一種競爭性的交易方式，其天然秉承著自由、公平、誠信等內在特質。與之相應，拍賣監管體制也應當立足拍賣市場發展自身規律，結合我國國情，繼續加大改革力度，放開市場，加強自治。就拍賣標的監管而言，至少有如下可供改進之處：

第一，盡量減少對拍賣標的交易中民事問題的不恰當介入。比如《拍賣管理辦法》第48條規定的賠償和追償問題，?其本質上屬于民事爭議，由部門規章加以規定確有欠妥之處。

第二，盡量放開對拍賣標的交易的過多限制。事實上，要實現對所有拍賣標的的監管既不合理也不可行，某些特殊拍賣標的本身就屬于市場自由和社會自治范疇，既沒有必要設立也找不到審批管理的依據。《拍賣法》第7條、第8條規定，法律、行政法規禁止買賣的標的不得拍賣，同時允許國務院可在行政法規之外規定特殊標的須經審批才能拍賣。《拍賣管理辦法》第29條、第38條將禁止依據拓展為“法律、法規禁止買賣的”，并規定“法律、行政法規和規章”可以對拍賣標的受讓人作出特別規定，這其實也是對拍賣標的自由交易的一種限制。原《拍賣監督管理暫行辦法》第11條則將該問題表述為“國家禁止買賣”，而至于國家是誰，誰可以代表國家，在這種場合都很容易導致爭議。?因此，有必要盡量放開對拍賣標的交易的不合理限制，并在恰當時候將這些禁止限制規定提升到行政法規層次，以與《拍賣法》第4條規定的精神更為吻合。

第三，加強非正式制度建設，[12]繼續發揮行業協會作用。中國拍賣行業協會作為少有的能夠有效發揮作用的行業協會，近年來針對特殊標的拍賣出臺過不少指導規則，非常有助于加強拍賣標的監管。拍賣業所涉及的其他行業協會也應充分發揮應有作用，共同參與拍賣標的監管。加強行業自治并不意味著對公益的忽視，特殊拍賣標的往往承載著特定的公共利益，即使不屬于公權機關監管范圍，屬于自治事項，也應加強程序控制（不限于法律程序），注重公共利益，以確保和提升特殊標的拍賣的正當性。

＊本文系四川省教育廳2014年一般科研項目“拍賣標的監管改革研究”（項目編號：14SB0150）的部分研究成果。

注釋：

①依照現行拍賣監管制度，作為行業主管部門的商務部門主要負責拍賣主體監管，工商部門主要負責拍賣行為監管，其他相關部門主要負責拍賣標的監管，尤以文物、國土、國資拍賣最為典型。此外，拍賣行業協會的自治自律作用也非常重要。

②《合同法》第9章及該章第173條將拍賣合同納入買賣合同的范疇。

③參見《拍賣管理辦法》第29條、第38條、第48條。

④早在2007年，我國拍賣企業數量就已達2351家，年拍賣額已達3279億元。如果將廣義的拍賣特別是政府對土地使用權、探礦權、采礦權、企業國有產權等的拍賣納入，拍賣市場的規模非常龐大。具體參見中國拍賣行業協會《拍賣企業2007年經營統計結果》，北京：中國拍賣行業協會，2008年。

⑤一個與之相關的事件是，國家工商行政管理總局2013年出臺新《拍賣監督管理辦法》，代替了已經實施12年的原《拍賣監督管理暫行辦法》。

⑥涉及拍賣業的各專業管理部門主要通過審批、備案、鑒定、許可等方式規范特殊標的拍賣，保護公共利益，拍賣標的監管失效的源頭追溯，應當從此處開始，這一環節屬于非市場行為，但與拍賣市場上拍賣標的違法違規具有天然的聯系。在某種意義上，甚至可以認為對于該非市場環節的監管，才是拍賣標的監管的難點和重點。

⑦拍賣標的瑕疵風險的承擔原本屬于拍賣當事人之間的私權關系，相關法律規定在本質上屬于私法規定。不過，由于該瑕疵風險分擔或者說權利義務安排系由法律直接規定，凸顯了國家意志對民事生活的直接介入和刻意安排，因而從規則來源和精神旨趣上并不等同于拍賣行業的自發規則或拍賣當事人之間的自由約定。至于串通拍賣所導致的對當事人利益的侵害，則屬于典型的拍賣行為監管范疇。

⑧比如相當一部分特殊標的交易管制嚴格，甚至游離于《拍賣法》和拍賣企業經營范疇，自成一套獨有的拍賣體系。

⑨根據《國務院辦公廳關于印發商務部主要職責內設機構和人員編制規定的通知》（國發〔2008〕77號）和《國務院辦公廳關于印發國家工商行政管理總局主要職責內設機構和人員編制規定的通知》（國辦發〔2008〕88號）等文件規定，商務部相關司局負責按有關規定對拍賣業進行監督管理，工商部門則是政府主管市場監管和行政執法的工作部門，負責監督管理拍賣行為。《合同違法行為監督處理辦法》所規定的工商部門拍賣標的監管職責，實際上主要目的在于宣示教育，因為實施這類處罰仍然需要以相關法律法規規章為依據，而這些法律法規規章又往往是其他部門制定或規定該事項屬于其他部門的監管職責。工商部門在監管中發現拍賣標的違法時，完全可以通過移送相關部門予以解決。

⑩近期此方面的努力，可參見國家文物局《關于進一步做好文物拍賣標的審核工作的意見》（文物博函[2012]1484號）。

?參見筆者未刊稿《“頭炷香”可拍賣性的法學分析——兼談特殊標的拍賣的監管回應》。

?原《拍賣監督管理暫行辦法》則回避了這一爭議，該辦法第11條規定，“拍賣人、委托人、競買人不得拍賣國家禁止買賣的物品或者財產權利”。唯一遺憾的是，該辦法忽視了對違規拍賣限制流通物的明確規范。

?參見《拍賣管理辦法》第48條。

?參見陳發源、丁國鋒：《拍賣備案制度的現實定位與革新思路》，中國拍賣，2013年第1期第39頁。各地拍賣監管立法及相關規范性文件也不同程度地存在類似問題。

參考文獻：

[1]、[5]姜增偉.樹立信心積極進取開創拍賣業發展新局面[J].中國拍賣，2013（1）：18-21.

[2]陳發源，丁國鋒.拍賣備案制度的現實定位與革新思路[J].中國拍賣，2013（1）：39.

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[6]四川省人民政府辦公廳.四川省拍賣市場聯合專項整治工作方案[EB/OL].[2013-08-01].http：//wenku.baidu. com/view/96bd531455270722192ef7b9.html.

[7]四川寶光寺拍賣除夕頭柱上香權起拍價九萬九[EB/OL].[2013-12-08].http：//news.sina.com.cn/s/2007-01-31/113912190509.shtml.

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[11]朱謝群.物、財產、財產權之辨析[J].肇慶學院學報，2004（4）：13-17.

On the Regulatory Reform of the Auction Target

Chen Fayuan
（Neijiang Normal University，Neijiang，Sichuan641112，China）

Regulating auction target is an important part of the auction regulatory system.The amendment of the Auction Law has caused more and more concerns and the auction regulatory system need to be reviewed accordingly.This means reforming the auction target regulatory system is more important than ever before.The reformation should not focus on the scope or intensity of the auction target regulatory system in technical level.Optimizing the regulatory system，perfecting the specific rules and strengthening the self-discipline should be the key points in this reformation.

auction target；regulation；reformation

F724.59

A

1007-8266（2014）09-0101-06

陳發源（1980-），男，四川省宜賓市人，法學博士，內江師范學院教師，主要研究方向為經濟法。

責任編輯：陳詩靜