勞務派遣關系中派遣單位應發揮何種作用

黃樂平+朱茂林+楊永琦

在勞務派遣用工中，用工單位是用工需求方，而勞動者是勞務的提供者，那么，勞務派遣單位在其中應當扮演何種角色？在用工單位與勞動者就用工發生爭議時，勞務派遣單位又如何確定自己的地位和作用？是一切以用工單位為中心，還是自己主動承擔一定的義務？這些都是勞務派遣單位需要明確的問題。

[經典案例：]

2005年4月1日，甲勞務派遣公司與丙公司簽訂期限至2006年3月31日止的勞務派遣協議，就甲勞務派遣公司向丙公司派遣員工等事宜作了約定。其中第二十六條約定，以公歷年一至十二月為準，凡甲勞務派遣公司員工被丙公司聘用滿十二個月的，年終丙公司可向甲勞務派遣公司加付一個月的聘用費；未滿十二個月的，按實際聘用時間，每滿一個月年終加付月聘用費的十二分之一；或由丙公司直接支付被聘員工第十三個月的年終獎金，具體規定以《聘用甲方員工協議》為準。甲勞務派遣公司與丙公司另簽訂的《聘用甲方員工協議》第二條約定，第十三個月聘用費的支付以及聘用費具體金額等相關事宜，以該協議為準，詳細內容列于附表。此后，甲勞務派遣公司與丙公司于2008年1月1日另簽訂勞務派遣協議，就派遣員工等相關事宜作了約定。

2005年8月15日，乙與甲勞務派遣公司簽訂勞動合同，合同期限自2005年7月28日至2008年7月27日，約定甲勞務派遣公司根據與丙公司簽訂的《勞務派遣協議》和《聘用甲方員工協議》的約定，派遣乙到丙公司工作，擔任業務員，每月工資1，500元，由丙公司直接支付給乙，雙方還對其他事項作了約定。勞動合同期滿后，雙方多次續簽勞動合同，最后一份勞動合同期限自2010年7月28日至2012年7月27日，約定乙月工資為8，937.29元。

2011年11月23日，丙公司向甲勞務派遣公司送達“員工解除勞動關系的通知書”，主要內容：乙嚴重失職，營私舞弊，給丙公司造成重大損害，丙公司決定與乙解除聘用關系，最后工作日為2011年11月23日。2011年11月25日，甲勞務派遣公司向乙發出“勞動合同解除通知”，通知乙因其嚴重失職、營私舞弊，給丙公司造成重大損害，與其解除勞動合同。乙于2011年11月29日收到該通知，實際工作至2011年11月23日，工資結算至該日。

2009年2月、2010年2月、2011年2月，丙公司均實際發放乙12，000元。其中6，000元為當年度1月的稅后工資；剩余6，000元，乙主張系上年度的第13薪，丙公司主張系獎金，根據效益來發放，甲勞務派遣公司表示不清楚。

2011年12月21日，乙向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求：①甲勞務派遣公司支付解除勞動合同的賠償金125，866.83元、2005年7月28日至2011年11月23日未休年休假23天的折算工資100，238.50元、2011年的第13薪8，355.17元；②丙公司承擔連帶責任。2012年1月12日，該仲裁委員會作出裁決：①甲勞務派遣公司應支付乙解除勞動合同的賠償金116，184.77元、2010年1月1日至2011年11月23日未休年休假的折算工資14，792.76元，丙公司承擔連帶責任；②對乙的其他申訴請求均不予支持。甲勞務派遣公司、乙、丙公司均不服該仲裁裁決結果，先后訴至原審法院。乙請求判令甲勞務派遣公司、丙公司共同支付：①違法解除勞動合同賠償金125，866.83元；②2009年至2011年未休年休假工資30，715.51元；③2011年第13薪8，355.17元。審理中，乙明確第13薪的金額為6，000元，并按該金額主張2011年第13薪。

[審理過程：]

乙訴稱：其與丙公司2005年7月28日工作協議明確規定其享有10天帶薪年休假，且請假單上清楚注明請假后的剩余年休假天數，截至2011年11月23日乙尚有2009年3天、2010年10天、2011年9天，共計22天未休年休假應折算為工資；截至乙離職日，乙2011年度工作月數為10.76個月。

甲勞務派遣公司辯稱：乙營私舞弊，嚴重失職，給丙公司造成重大損害，證據確鑿，甲勞務派遣公司基于丙公司的書面通知，依法解除與乙的勞動合同于法無悖；乙在職期間已休完其依法可以享受的法定年休假，不應獲得任何補償；即使甲勞務派遣公司與丙公司曾就如需給員工發放第13薪的情況下雙方如何結算的問題進行過約定，但這一約定僅適用于甲勞務派遣公司與丙公司內部的商業協議，對乙沒有任何約束力，鑒定甲勞務派遣公司與丙公司均從未向乙作出過支付第13薪的承諾，并不能就此認定甲勞務派遣公司與丙公司需向乙支付第13薪，更何況甲勞務派遣公司與丙公司曾作出的上述約定在雙方于2008年1月1日新簽《勞務派遣協議》時已自動廢止，因此不能適用于乙2011年的糾紛，乙的訴訟請求不應支持。

丙公司辯稱：為了加強工作交流，提高工作效率，丙公司規定，每一位業務員必須在每周五之前向法國總部通過電子郵件的形式發送工作報告，但乙經常不按時發送，給丙公司的工作帶來了非常大的損害；乙在安排驗貨時，本應進行包括商品數量和質量檢查等在內的常規檢查，但乙嚴重失職，營私舞弊，未對商品質量進行檢查，致使根本不合格的商品運往國外，導致客戶退貨，給丙公司造成重大經濟損害和嚴重聲譽損失；根據乙的工齡，乙的法定年休假為每年5天，乙在丙公司工作期間的年休假已全部休完；丙公司從未與乙有過關于13薪的約定，也從未發放過第13薪。

丙公司為證明其主張，提供了2012年9月7日法國總部發給丙公司的一份電子郵件及其中文翻譯件新證據，證明由于乙的失誤造成丙公司的損失。

經當庭質證，乙對丙公司提供的2012年9月7日法國總部發給丙公司的一份電子郵件及其中文翻譯件真實性有異議，認為質檢員的直接主管不是其，丙公司有QC經理，其是業務員。

經審查，并結合雙方當事人舉證質證意見，本院對丙公司提供的2012年9月7日法國總部發給丙公司的一份電子郵件及其中文翻譯件，乙對上述證據的真實性有異議，因丙公司未進一步補強證據，人民法院對上述證據的真實性不予確認。

[審理結果：]

人民法院經審理認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。2009年至2011年期間，丙公司每年2月均額外支付上訴人乙6，000元，乙主張此系第13薪，丙公司則稱此系獎金，根據效益來發放。丙公司作為該筆錢款的發放者，理應就其發放的金額予以說明，并提供相應證據，然丙公司僅解釋根據效益發放，未提供相應證據，亦未給予充分合理的說明，應承擔不利的法律后果。鑒于丙公司與甲勞務派遣公司簽訂的合同及《聘用甲方員工協議》均有第13個月的聘用費及第13個月年終獎的約定，且2009年至2011年期間丙公司每年2月均額外支付乙6，000元，故人民法院采信乙的主張，認定乙享有第13薪。根據乙實際收到的第13薪的金額及2011年實際工作的月數，結合甲勞務派遣公司與丙公司簽訂的合同第二十六條中關于“以公歷年一至十二月為準，凡甲勞務派遣公司員工被丙公司聘用滿十二個月的，年終丙公司可向甲勞務派遣公司加付一個月的聘用費；未滿十二個月的，按實際聘用時間，每滿一個月年終加付月聘用費的十二分之一；或由丙公司直接支付被聘員工第十三個月的年終獎金”的約定，另，根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第三十五條規定，用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任，據此判決丙公司支付乙2011年第13薪5，000元、甲勞務派遣公司承擔連帶責任。

甲勞務派遣公司以乙嚴重失職、營私舞弊、給丙公司造成重大損害為由，與乙解除勞動合同，甲勞務派遣公司應當就解除理由進行舉證。丙公司雖提供了其他員工出具的證明一份及電子郵件一組，以及2012年9月7日法國總部發給丙公司的一份電子郵件及其中文翻譯件，因乙對上述證據的真實性均有異議，丙公司未進一步補強證據，人民法院均不予確認。鑒于甲勞務派遣公司未提供證據證實乙存在嚴重失職、營私舞弊、給丙公司造成重大損害，甲勞務派遣公司的解除理由不成立，甲勞務派遣公司系違法解除勞動合同，另，根據《中華人民共和國勞動合同法》第九十二條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任，故判決甲勞務派遣公司支付乙違法解除勞動合同的賠償金122，684.77元、丙公司承擔連帶責任。

乙與丙公司于2005年7月28日簽訂的工作協議約定，乙每年享有10天帶薪年休假，由此可見，雙方曾約定過乙每年享有10天帶薪年休假。雖該份工作協議注明的合同期限至2008年7月27日止，期滿后，雙方未就年休假另作書面約定。然乙提供的請假單顯示，累計至2011年12月31日，尚余23天年休假，乙對該天數進行了解釋，而丙公司卻以相關人員已離職為由表示不清楚，亦未提供相關的依據，應承擔不利的法律后果，故采信乙的陳述，認定其2009年之后每年仍享有10天年休假，每年未休完的年休假可跨年度休，2011年度其所休的14天年休假系2008年與2009年的年休假。因乙未提供證據證明其2011年之前累計工齡已滿10年，故其每年10天年休假中法定年休假天數為5天。因乙與丙公司未就超過法定年休假天數的年休假如未休可以折算工資進行過約定，故僅計算法定未休年休假的折算工資。乙自認2011年度已休2009年7天的年休假，已超過2009年其應享有的法定年休假天數，故其主張2009年未休年休假工資，缺乏依據，不予支持。甲勞務派遣公司作為用人單位未提供證據證明已安排乙休2010年及2011年度年休假，故判決甲勞務派遣公司支付乙2010年未休年休假5天、2011年未休年休假4天的折算工資7，810.17元、丙公司承擔連帶責任。

[案件評析：]

本案涉及勞動關系解除、帶薪年休假和年底雙薪的爭議，反映出勞務派遣單位在勞務派遣關系中如何自我定位的問題。

在勞務派遣關系中，承擔用人單位責任和義務的，是勞務派遣單位，但其管人而不用人，其對勞動者行使管理權，主要體現在勞動關系的處理上。本案中，丙公司以乙營私舞弊、嚴重失職為由將勞動者退回甲勞務派遣公司，這是丙公司基于勞務派遣協議行使權利的體現。從法律效果而言，退回并不等同于解除，退回的決定也不能直接取代解除的決定，兩者的對象不同。甲勞務派遣公司作為勞務派遣單位，對勞動者既有管理的權限，又有保護的義務，但其對于丙公司做出的退回決定及其理由未進行審查，就依據同樣理由作出解除勞動合同的決定，根本未體現出作為用人單位的作用，僅僅發揮了用工單位傳聲筒的作用。在此情況下，甲勞務派遣公司完全成為了丙公司的附庸，充當著丙公司人力資源管理部門的角色。作為勞務派遣單位，甲勞務派遣公司收到丙公司退回勞動者的決定，應當對退回的理由和事實依據進行調查了解，是否需要解除勞動合同，則應當根據調查了解的情況進行綜合判定，對于退回理由和事實依據不足的，勞務派遣單位應當與用工單位進行協商。

關于帶薪年休假爭議，筆者認為人民法院的判決欠妥。職工享受帶薪年休假是法律賦予勞動者的權利，同時也是用人單位應當履行的義務。根據國務院《職工帶薪年休假條例》的規定，符合帶薪年休假條件的勞動者，享受帶薪年休假的最低標準為五天，這是法律的最低保障標準。按照《企業職工帶薪年休假實施辦法》的規定，勞動合同、集體合同約定的或者用人單位規章制度規定的年休假天數、未休年休假工資報酬高于法定標準的，用人單位應當按照有關約定或者規定執行。因此，如果用人單位給予勞動者的帶薪年休假標準高于法定標準的，應當遵從用人單位的標準。在勞務派遣關系中，用工單位是否有義務遵守勞務派遣單位與勞動者的特別約定，則成為爭議問題。根據現行法律的規定，用工單位與勞務派遣單位是民事合同關系，基于合同的相對性，用工單位只在合同約定范圍內履行義務，但由于勞務派遣關系的涉及第三方的特殊性，法律規定了用工單位對于勞動者的勞動保障標準，比如同工同酬、休息休假等。本案中，勞務派遣單位與勞動者約定的帶薪年休假為十天，高于法定最低標準，故該約定是合法有效的，受法律保護。但用工單位沒有義務履行勞務派遣單位與勞動者的約定，故用工單位只有義務保障勞動者享受法律規定的五天帶薪年休假，或者按照用工單位的休息休假制度執行。對于超出的五天，筆者認為應當由勞務派遣單位承擔相應的義務。人民法院依據法定標準認定帶薪年休假，實際上是否定了勞動合同關于帶薪年休假的效力，是超越司法裁量權的行為，也直接剝奪了勞動者給予勞動合同可以主張的權益，是欠妥的。

關于年底雙薪的認定，人民法院的判決尊重了客觀事實，根據勞務派遣協議的約定，勞動者的工資直接由用工單位發放，而勞務派遣協議中約定第13薪可以由用工單位直接發放給勞動者，再結合用工單位向勞動者發放工資的規律，人民法院認定用工單位每年向勞動者支付第13薪是有事實依據的。在實踐中，用人單位在年底向勞動者發放雙薪的情況較為普遍，但該做法往往并未在規章制度中予以體現，這造成了勞動者在舉證時的困難，本案的處理思路，為勞動者主張權益提供了可以借鑒的范例。

綜上所述，筆者認為勞務派遣單位作為獨立的用人單位，應當積極發揮法律賦予用人單位的權利，更應當履行法定的義務。勞務派遣單位不應在勞務派遣關系中喪失自我定位，成為用工單位的代言人和傳聲筒。