我國企業境外上市中協議控制模式

資雯迪

協議控制模式，是我國企業境外間接上市中使用的一種特殊結構。協議控制模式由新浪公司2000年于納斯達克上市時首次使用。簡而言之，協議控制模式通過一系列協議安排，使境外上市主體獲得境內運營實體的實際控制權及其所有的經濟收益，從而滿足境外證券

市場的上市要求。

一、協議控制模式的起源

協議控制模式產生且被運用于我國企業境外間接上市的過程中。一般認為，協議控制模式由新浪公司于2000年4月在納斯達克上市時首次使用。根據新浪公司向美國證券交易委員會遞交的2000年年度申報表 [ ]的描述，上市主體新浪公司是一家于開曼群島設立的境外控股母公司，其間接控股一家中國大陸公司北京四通利方。北京新浪是一家于中國大陸設立的公司，其股東為二名中國大陸公民，王先生和汪先生，分別持股70%和30%。王先生和汪先生同時又分別是新浪公司的董事長和總經理。新浪互動是一家于中國大陸設立的中外合資企業，其由汪先生持股75%，以及北京四通利方持股25%。北京新浪，新浪互動與北京四通利方訂立一系列協議安排。根據協議約定，北京新浪負責在中國大陸運營網站www.sina.com.cn，并向新浪互動出售該網站的廣告版面。而新浪互動則作為該網站廣告版面的總代理，將其出售給客戶。同時，協議約定，北京四通利方授權北京新浪使用其知識產權，向北京新浪轉讓其設備，并為北京新浪提供技術咨詢服務，作為對價，北京新浪向北京四通利方支付授權使用費、轉讓費、服務費等相關費用。同樣地，北京四通利方為新浪互動提供咨詢服務，新浪互動向北京四通利方支付相關費用。根據這些協議安排，北京新浪和新浪互動幾乎所有的收入最終均會支付給北京四通利方。根據新浪公司的解釋，在中國大陸運營網站必須持有ICP證[ ]，而ICP證的持有者必須是全內資公司，不能有外資成分，因此，為了實現境外上市融資，在中國大陸運營網站的北京新浪與境外上市主體新浪公司之間通過協議安排，使北京新浪的運營收入得以輸送至新浪公司，從而使新浪公司的財務狀況得以滿足境外證券市場的上市要求，同時仍然保持北京新浪的全內資性質。新浪公司在其上市過程中所運用的這一模式也被稱為“新浪模式”，是歷史上第一個協議控制模式。

二、協議控制模式中的協議安排

協議控制模式最本質也是最重要的部分就是一系列復雜的協議安排。這些協議安排實現兩個目的：第一，境外上市主體對境內運營實體的實際控制；第二，境內運營實體的所有經濟收益輸送至境外上市主體。通過這兩個目的實現，境外上市主體能夠合并境內運營實體的財務報表，從而達到境外證券市場的上市要求。一般而言，協議控制模式中主要包括以下協議安排：

（一） 利益輸送協議安排

一般而言，外商投資企業和境內運營實體之間會訂立利益輸送協議安排，包括技術咨詢服務協議、授權使用協議、代理服務協議等等。顧名思義，利益輸送協議安排的目的是為境內運營實體的運營收入向外商投資企業輸送搭建橋梁。因此，利益輸送協議安排往往會約定由外商投資企業向境內運營實體提供某項服務，該文原載于中國社會科學院文獻信息中心主辦的《環球市場信息導報》雜志http：//www.ems86.com總第577期2014年第45期-----轉載須注名來源如技術咨詢服務，或由外商投資企業向境內運營實體授權使用某項權利，如知識產權。同時，境內運營實體向外商投資企業支付的對價往往等同于境內運營實體的全部凈收入。通過利益輸送協議安排，即使外商投資企業并不擁有境內運營實體的所有權，境內運營實體幾乎全部的運營收入卻能夠輸送至外商投資企業。

（二） 控制協議安排

一般而言，外商投資企業與境內運營實體的股東之間會訂立控制協議安排，其目的是使外商投資企業獲得境內運營實體的實際控制權。控制協議安排往往包括以下協議：

貸款協議。一般而言，外商投資企業與境內運營實體的股東會簽訂一份貸款協議，由外商投資企業向境內運營實體的股東提供貸款，該貸款通常是無息的，貸款的用途通常限定為用于向境內運營實體注資或其他外商投資企業指定的用途，還款期限通常由外商投資企業單方面決定，還款方式通常限定為境內運營實體的股東向外商投資企業或其指定的第三方轉讓其所有股份的所得款項。

購買期權協議。一般而言，外商投資企業與境內運營實體的股東會簽訂一份購買期權協議，由境內運營實體的股東向外商投資企業授予一項期權，該期權通常為不可撤銷的、無條件的且獨家的，該期權的內容為外商投資企業有權購買或指定第三方購買境內運營實體的股東的所有股份，購買價格通常約定為中國法律法規允許的最低價格，該期權的行使時間和方式通常由外商投資企業單方面決定。此外，為防止境內運營實體的股東損害該期權，在該購買期權協議期間內，未經外商投資企業的事先書面同意，境內運營實體的股東不得處分境內運營實體的資產。

委托代理協議。委托代理協議是實現外商投資企業對境內運營實體的實際控制的最關鍵協議。通過外商投資企業與境內運營實體的股東之間簽訂的委托代理協議，境內運營實體的股東委托外商投資企業或其指定的第三方行使其所有股東權利，包括但不限于提議、召集并出席股東會的權利，出售、轉讓、質押或處分股份的權利，行使股東表決權的權利以及任命法定代表人、董事、監事及高管的權利，同時，外商投資企業或其指定的第三方有權獲得境內運營實體的一切運營、財務和公司資料。此外，有的委托代理協議也會約定，外商投資企業對境內運營實體的公司印章有實際控制權。通過委托代理協議，外商投資實際上有權行使境內運營實體股東的所有權利，從而在實際上控制境內運營實體。

股權質押協議。為保證協議控制模式內其他協議的履行，外商投資企業通常會與境內運營實體的股東簽訂一份股權質押協議，境內運營實體的股東將其所有股權質押給外商投資企業，作為境內運營實體的股東履行其與外商投資企業之間其他協議的擔保，如果境內運營實體的股東未能履行相關協議，外商資企業有權處置質押股權。此外，在該股權質押協議期間內，外商投資企業有權收取質押股權的所有股利和分紅。

（作者單位：北京交通大學）