審查起訴階段的非法證據排除機制
——以合肥檢察院系統的實踐為視角

孫 波 何志平

(巢湖市人民檢察院,安徽 巢湖 238000)

審查起訴階段的非法證據排除機制
——以合肥檢察院系統的實踐為視角

孫 波 何志平

(巢湖市人民檢察院,安徽 巢湖 238000)

新刑事訴訟法明確規定了非法證據排除的范圍和公檢法三機關在刑事訴訟活動中都具有對非法證據排除的義務。檢察機關作為法律的監督機關，在偵查活動中承擔著對偵查活動的監督，在審查起訴階段對證據的進行核實，審查起訴環節對非法證據的排除直接影響到案件的開庭審理。如果在開庭審理過程中被告人或者辯護人提出非法證據的排除，公訴機關需要證明證據來源的合法性，所以公訴環節對非法證據的排除就顯得尤為重要。公訴是檢察機關核心的標志性的職能，它擔負著指控犯罪與訴訟監督的職能，既是偵查程序審查的把關者，又是審判程序的啟動者和訴訟程序的糾錯匡正者，如何有效的排除非法證據對于打擊犯罪，保障人權，保證法律在訴訟中得到正確實施，維護社會和諧穩定和公平正義意義重大。

公訴環節；非法證據排除；必要性；構建

審查起訴階段進行非法證據排除的意義在于：一是新刑事訴訟法將尊重和保障人權明確寫入刑事訴訟法,檢察機關承擔著準確查明犯罪事實與人權的保障的雙重職能；二是可以提高檢察機關辦案效率和辦案質量；三是可以起到嚇阻偵查機關非法取證的行為。對非法證據的證據能力進行合理的補救,恢復其證據效力,避免其在審判中被作為非法證據而加以排除,由此促進刑事訴訟的實體公正。為此,筆者認為,有必要對審查起訴階段非法證據排除問題展開進一步的理論與實證分析。

1 我國非法證據排除規則基本問題的界定

我國的非法證據排除規則是具有中國特色的排除方式,《刑事訴訟法》第五十四規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的,對該證據應當予以排除。”明確的規定了以非法方法取得的言辭證據無條件排除,但是,對于實物證據和書證的排除則采取十分謹慎的態度。刑訴法規定,收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者做出合理解釋,不能補正或者作出合理解釋的,對該證據應當予以排除。如有學者認為,《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《新刑訴法》確立了強制性的排除與自由裁量的排除相結合的證據排除規則[1]。對于采取非法手段獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及證人證言、被害人陳述,法庭應作為非法證據予以排除,這是一種強制性的排除規則。對于非法取得的物證、書證,則給予法庭一定自由裁量權。與我國規定不同,在美國的司法實踐中,采取強制排除主義[2]。美國的非法證據包括非法取得的實物證據和非法取得的言詞證據,其中,非法取得的實物證據構成了非法證據排除規則的主要內容。因此,我國的非法證據排除的范圍與類型可分為：強制排除的言詞證據和自由裁量排除的實物證據。

根據兩高的司法解釋,需要對非法證據的內涵和外延予以進一步界定。2012年,最高人民檢察院與最高人民法院對于刑訊逼供等非法方法進行了界定,刑訊逼供及其他方法是指使用肉刑或者變相肉刑,或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人違背意愿供述的,應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的刑訊逼供等非法方法。主要體現在凡采取造成犯罪嫌疑人、被告人肉體劇烈疼痛的變相肉刑(包括凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等方式)所獲取的供述。據此,在非法言詞證據方面,“采用刑訊逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述”的內涵被限定為：對犯罪嫌疑人造成精神或者肉體上的痛苦而作出的虛假陳述。這就將非法言詞證據限定在一種最嚴重的典型情形下,肉刑或者變相肉刑直接侵犯受憲法保護的公民基本生命權、健康權。而且,刑事錯案的實證研究表明,被告人虛假口供是導致刑事錯案的首要原因,而造成被告人虛假口供的主要原因是刑訊逼供。強調對此種情形下的非法言詞證據的排除的基本價值在于,尊重和保障人權,維護刑事程序的正當性,但另一方面,兩高的司法解釋進一步限定了非法言詞證據的內涵與外延。

對于以威脅的方法獲取的犯罪嫌疑人的供述是否屬于排除的范圍需要進一步研究。威脅是施加于精神上“暴力”的方式,使對方產生恐懼感。導致一項供述不具有可采信性。威脅不需要是一種公然實現的行為,例如提出被告人不坦白就對其進行毆打,毆打就不一定真會實施。在刑事案件偵查階段的初期犯罪分子多會對抗偵查,此時,突破案件的關鍵就是在氣勢和心理上震懾犯罪分子。偵查尤其是審訊中以一定的言語相威脅,并擊破犯罪嫌疑人的心理防線,是偵查人員常用的偵查謀略之一[3]。這種威脅式審訊,可能會給犯罪嫌疑人心理上造成高壓,被認為可能妨礙嫌疑人供述的自愿性。筆者認為對于此種威脅的方式是需要分不同情況予以處理的。如果對犯罪嫌疑人不合作以刑罰上的重罰相威脅。如在審訊時對犯罪嫌疑人說,不說就多判你幾年,不老實交代就把你關起來。在這種情形中,一方面,偵查人員的威脅意圖是很明顯的,偵查人員采用上述謀略的主要目的就是要對犯罪嫌疑人形成一種心理上的高壓態勢,迫其認罪；但另一方面,偵查人員在此又打了一個擦邊球,即并非直接以暴力、侮辱或不利待遇相威脅,而是以法律明確規定的刑事責任(刑罰)、強制措施(羈押)等相威脅。這些戰術的威脅強度是否達到了足以剝奪或抑制犯罪嫌疑人意志自由的程度,而應一律認定為違法,似乎不可一概而論。筆者認為對于此類威脅如果不公然違背現行法規范；不產生過高的道德成本；不妨礙嫌疑人或證人意志的自愿性和真實性,是可以作為證據予以采信的。

綜上,兩高的司法解釋雖然進一步限定了非法言詞證據的內涵與外延,但是,這種限定效果存在著某種不確定性。2012年《刑事訴訟法》第五十條規定,審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據,不得強迫任何人證實自己有罪。在沒有司法解釋的情況下,第五十條與第五十四條的排除規則是一致的,但司法解釋使五十條與第五十四條發生了分裂。為此,需要進一步考慮此類情形下的非法證據排除問題。筆者認為,《刑事訴訟法》第五十條已經明確禁止以威脅、引誘、欺騙等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用引誘、欺騙等非法方法收集證人證言、被害人陳述,這實際上暗含了對此類情形下的言詞證據應予排除的要求。雖然兩高的司法解釋沒有將此類情形下的言詞證據明確界定為應予排除的非法言詞證據,但是,兩高的司法解釋也沒有明確否定予以排除的可能性。實際上,司法機關完全可以依據《刑事訴訟法》第五十條,對此類情形下的言詞證據應予排除。當然,此類情形下的言詞證據排除將面臨更復雜的價值考量與具體處理。

2 審查起訴階段非法證據排除的基本定位及其實施狀況

2.1.1 具有終止刑事訴訟進程的作用,在審查起訴環節中如果發現非法證據予以排除,排除后的證據達不到確實、充分的程度,檢察機關會將該案不起訴或者公安機關作撤案處理。

2.1.2由公訴機關所主導的,在審查起訴環節的非法證據排除是由公訴機關所主導的,在犯罪嫌疑人、辯護人等相關人員或者檢察機關發現需要進行非法證據排除。公訴機關啟動非法證據排除后,一般會將案件退回公安機關補充偵查,要求公安機關對所提供的證據的合法性作出說明和提供證據,后公訴機關對公安所提綱的證據和說明進行判斷,是否需要對非法證據進行排除。

在審查起訴環節中對非法證據排除的內容只要是對公安機關移送的證據材料進行審查復核,如果發現證據中有非法證據的情況下,會將案件退回公安機關補充偵查,要求說明證據的合法性,對于瑕疵證據要求公安機關作出補正。公安機關對于非法證據作出補充或者說明后,公訴機關重新對證據進行審查判斷,如果認為是非法證據的,予以排除,如果認為是不屬于非法證據的情況下,對該項證據予以采信,作為定罪量刑的依據。

在審查起訴中對于非法證據的排除多采用形式上進行審查的形式,主要的方式有訊問犯罪嫌疑人；詢問辦案人員；詢問在場人員及證人；聽取辯護律師意見；調取訊問筆錄、訊問錄音、錄像；調取、查詢犯罪嫌疑人出入看守所的身體檢查記錄及相關材料；進行傷情、病情檢查或者鑒定等方法。

合肥市區域內的非法證據排除的司法現狀調研概況。從兩個規定實施以后,到新刑訴法實施一年多以來,我們對合肥市區域內的九家基層檢察院和合肥市檢察院進行了實地調研。調研中發現九家基層檢察院進行實質意義上的非法證據排除案件共2件,強奸案件一起,盜、搶案件一起。合肥市檢察院在實踐統計中發現非法證據的排除主要集中在毒品案件與自偵查案件之中,其中有2起毒品案件和5起職務犯罪案件中涉及到非法證據排除問題。毒品案件與自偵案件對于口供的依賴性較強。該起強奸案件中犯罪嫌疑人系在外地被抓獲,在檢察機關審查起訴階段提出被派出所的民警毆打、逼迫其承認犯罪事實的,從公訴機關所調閱的審訊錄像中犯罪嫌疑人在訊問過程中表示自己承認,如果不承認對方會將其搞死這類的語言,后將其有罪供述排除,對這起案件存疑不起訴；盜、搶案件起訴至法院時犯罪嫌疑人陳述被公安機關刑訊逼供,檢察機關調閱了入所人身檢查記錄發現犯罪嫌疑人身上有傷,將犯罪嫌疑人的口供予以排除,該起案件起訴到法院后撤回起訴；毒品案件中與自偵查案件非法證據排除是在審判階段提出的,公訴機關無法出具未刑訊逼供的證據,法院在認定毒品數量以有利于犯罪嫌疑人的數額予以認定,自偵案件認定數額以行賄受賄數額有利于犯罪嫌疑人而確定。

在審查起訴階段對于非法證據需要高度的關注,準備工作做在前面,要及時發現可能涉嫌的非法證據,盡早啟功非法證據排除,在合肥市調研的過程中強奸案件中,檢察人員就及時發現了可能涉及非法證據的問題并進行了非法證據的排除,后將該案作不起訴處理,提高了公訴案件質量,節約了司法資源。在調研中出現的盜、搶案件中對非法證據的重視力度不夠,以致在出庭公訴階段,被告人提出非法證據排除問題,給出庭公訴增加了難度,后該案撤回起訴,這顯然增加了公訴案件的起訴風險。目前,在審查起訴階段檢察人員現在對于犯罪嫌疑人訊問時多會在訊問筆錄的開始時訊問犯罪嫌疑人有無被公安機關刑訊逼供,在訊問筆錄結束時再次訊問犯罪嫌疑人有無被檢察機關刑訊逼供,為被告人庭審中翻供可以提供證據可以證實翻供沒有依據。與監所部門緊密聯系,在監所部門發現公安機關或者檢察機關可能涉嫌刑訊逼供等行為時,第一時間進行案件審查,確保能掌握第一手證據材料。

3 構建和完善審查起訴階段的非法證據排除機制

在公訴環節的非法證據的排除啟動程序一般為兩種,一種是依申請而啟動,另一種為依職權而啟動。

依申請而啟動是指犯罪嫌疑人或者其辯護人等提出申請,檢察機關而啟動的模式。新刑事訴訟法第53條規定“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的,應當進行調查核實。根據該條規定能提起非法證據排除申請的人員不僅僅局限于犯罪嫌疑人,辯護人,犯罪嫌疑人的近親屬也是可以提出的。在實踐中出現過犯罪嫌疑人無理取鬧,有意拖延訴訟時間的現象,為了節約司法成本,提高訴訟效率。依申請而啟動的非法證據排除程序,啟動者需要提供相應的證據或者線索,再由檢察機關決定是否啟動。

依職權而啟動,是指案件在審查起訴階段,案件承辦人發現案件中可能涉嫌刑訊逼供等非法取證行為的,依照職權啟動非法證據排除程序。

當案件進入審查起訴環節后,三日內需要告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人,筆者認為可以在告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人的同時告知犯罪嫌疑人對公安機關對其刑訊逼供等非法取證行為提出申請,但是提出申請需要提供相應的線索,防止犯罪嫌疑人利用非法證據排除程序拖延訴訟時間,浪費司法成本,降低訴訟效率。

公訴環節對非法證據排除的程序的執行者由何人擔任,司法實踐中一般是由案件的承辦人員充當著非法證據排除的審查人員。在公訴環節中檢察人員充當著兩面的角色,承擔著打擊犯罪與保障人權的統一,即承擔著公訴職能也承擔著法律監督權。在司法實踐中公訴機關承擔著對犯罪的打擊,而非法證據排除的證據,卻可能對案件產生很重要的影響,可能使犯罪分子得不到法律的追究,給指控帶來不利的影響。這就會造成公訴人怠于行使非法證據排除權,非法證據排除也會增加公訴工作的工作量,使當前公訴工作案多人少的矛盾更加凸顯。公訴人在非法證據排除中即是運動員,也是裁判員的角色,也是不利于對非法證據排除[4]。筆者認為可以在檢察機關內部建立一個非法證據調查機關。在公訴環節的非法證據排除也是不同于審判階段的非法證據排除規則,在審判階段的非法證據排除,法院居中裁判,控審分離。對公訴環節非法證據的排除檢察機關承擔著審判之前的法官的角色,不僅需要對偵查機關和辯護人雙方爭議的證據做出裁判,還需要依職權主動發現和依法排除非法證據。在公訴環節中檢察機關一旦認定“非法證據”,其結果就將會排除,不會出現在法庭審理階段,這樣可能使案件造成證據不足,或者存有疑點,因而公訴審查后會被認定為不構成犯罪的情況,終止了刑事訴訟程序。尤其可見,非法證據排除影響重大,對于非法證據排除的審查機關的責任也很重大,所以對于非法證據的調查核實人員需具備一定的偵查經驗的人員進行調查核實。筆者認為對于非法證據排除的審查機關應當有案件管理部門、反瀆職侵權部門、監所檢察部門三個部門組成,由案件管理部分負責審查,反瀆與監所部門負責調查,反瀆與監所部門將公訴環節非法證據排除程序中調查的證據材料交由案件管理部門進行審查從而制作出調查報告。案件管理部門對受理案件的辦案風險具有一定的防控能力,而非法證據是影響案件質量最重要的因素之一,對非法證據的防控,也是對案件風險防控的最重要的方式。刑訊逼供等非法取證行為嚴重侵害了公民的人身權利,也是職務犯罪的表現形式之一,讓反瀆職侵權部門加入進來也是有利于增加案件線索,對職務犯罪進行一個很好的預防作用,對于偵查機關非法取證行為也能起到威懾作用。監所檢察部門處于對看守所,是直接接觸到犯罪嫌疑人的人員,在實踐中對偵查機關的刑訊逼供等造成的行為也是可以直接發現,監所檢察部門也是有利于收集到第一手證據的,將該機關納入非法證據調查機關也是有利于發現刑訊逼供等非法取證行為的。

對于需要排除的非法證據,筆者認為由非法證據調查機關負責對非法證據排除的審查,審查的形式有訊問犯罪嫌疑人、詢問辦案人員,詢問在場人員及證人,聽取辯護律師的意見等。筆者也認為可以增加聽證程序。因為在公訴環節中非法證據排除是檢察機關單方面做出的排除,設置聽證程序有利于加強對偵查權力的制約也有利于聽取犯罪嫌疑人、被害人、辯護人的意見,兼聽則明,偏聽則暗。但是由于當前的司法實踐中聽證程序所花費的成本較高,不能對于所有的案件都采取此種形式,筆者認為可以對于罪與非罪,重大復雜的案件可以采取此種方式。對于非法證據調查機關綜合所有案件材料,制作出調查報告在報告中詳細說明非法證據排除的原因及依據,并將報告上交檢察委員會討論決定,檢委會做出決定后,按照不同的情況分別處理,將處理意見返還案件承辦人員。對于屬于非法方法收集的證據,尚未構成犯罪的,應當依法向被調查人所在的機關提出糾正意見。對于需要補正或者解釋的,應當提出明確要求。對于非法取證行為構成犯罪需要追究刑事責任的,依法移送本自偵部門立案偵查。

檢察人員的工作績效考核。趨利避害一樣也是司法人員評價、推動作出某種行為的內心驅動力。檢察機關對辦案質量進行考核是必要的。但是,考核必須以科學為前提,如果考核標準設置不科學,則有可能導致檢察官對客觀公正義務的落實,并進而影響司法公正[5]。公訴部門主要的考核指標是辦案數、錯案數、不批捕率、不起訴率、無罪判決率等指標。如果過度關注實體上的錯案,對程序上的問題予以輕視,非法證據排除的動力就會較小。嚴格貫徹非法證據排除,不起訴率、無罪判決率是會提高,法院在審理中不能本著多一事不如少一事的算計對非法證據的排除進行模糊處理,進而出現“辯審交易”的現象,非法證據排除的初衷難以順暢的實現[6]。我們認為應當將非法證據排除規則的適用狀況作為檢察人員管理和案件質量考評的一個重要指標,從而推到檢察人員在審查起訴環節對非法證據排除的執行力。

[1]萬毅.論瑕疵證據—以“兩個“證據規定”為分析對象[J].法商研究，2011，（5）：118-121.

[2]何家弘,新品新.證據法學[M].北京：法律出版社，2008：113-114.

[3]萬毅.偵查謀略之運用及其底限[J].政法論壇，2011，（7）:133-145.

[4]馬靜華，劉相玲.從制裁到預防:審查起訴階段非法證據排除規則適用機制研究[J].江蘇行政學院學報，2012，（4）:120-121.

[5]趙紅星.非法證據排除規則若干問題的思考[J].河北法學，2012，（9）:83-91.

[6]顧永忠.我國司法體制下非法證據排除規則的本土化研究[J].政治與法律，2013，（2）:99.

ON THE EXCLUSION MECHANISM OF ILLEGAL EVIDENCES ON THE STAGE OF REVIEW AND PROSECUTIONI

SUN Bo HE Zhi-ping
（Chaohu People’s Procuratorate,Chaohu Anhui 238000）

The new criminal procedure law explicitly stipulates the scope of illegal evidence exclusion and the obligation of judicial authorities to exclude illegal evidence in criminal proceedings.The procuratorial authority,as the supervising authority of laws,supervises investigating activities,verifies evidences on stage of review and prosecution,and excludes illegal evidences in the public prosecution procedure,which directly imposes influence on the trial on court.If the defendant or the defender comes up with the illegal evidence exclusion,the public prosecution authority needs to prove the legality of the source of evidence. Therefore the illegal evidence exclusion in the public prosecution procedure is particularly important.Public prosecution is the core function of procuratorial authorities and plays the role of crime accusation and prosecution supervision.It guards the procedure of investigation,initiates judicial procedures and corrects prosecution procedures.To exclude illegal evidence is of great importance to fight against crimes,protect human rights,guarantee implementation of laws in prosecution and maintain social harmony and justice.

public prosecution procedure;illegal evidence exclusion;necessity;construction

D925

A

1672-2868（2014）04-0054-05

責任編輯：陳澍斌

2014-04-26

安徽省人民檢察院課題(項目編號：AJ201305)

孫波(1987-),男,安徽含山人。巢湖市人民檢察院助理檢察員。研究方向：公訴理論與實踐。