面向“未來”的侵權法:論侵權責任法的預防功能

葛建義

(常州工學院人文社科學院，江蘇 常州 213002)

法律的功能，是指法律在社會生活中應當發揮的積極作用。侵權責任法的預防功能，是指侵權責任法的施行，在社會生活中產生的防范、遏止侵權損害發生的功能。對于侵權責任法的功能，我國學者觀點不一，主要存在單功能、雙功能和多功能三種學說。單功能說認為侵權責任法只有單一的填補損害即補償功能;認為侵權責任法具有雙重功能的學者，有的認為侵權責任法具有補償、預防功能，有的認為侵權責任法具有補償和制裁(懲罰)兩種功能;持多功能說的學者則認為侵權責任法具有填補損害、預防損害和創設民事權益、分散風險等多種功能［1］。分析三種學說可知，我國學者對侵權責任法具有補償功能認識一致，而對侵權責任法是否具有預防功能則認識不一。即使認為侵權責任法具有預防功能的學者，在論述中也大多強調侵權責任法的補償功能，輕視侵權責任法的預防功能，如認為補償(救濟)功能是侵權責任法的首要功能、主要功能，強化補償功能是現代侵權法的發展趨勢［2］;侵權責任法的預防功能是補償功能附帶出的功能，是補償功能的“副產品”［3］;在嚴格責任、責任保險制度作用下，現代侵權責任法的預防功能正在逐漸減弱［4］。筆者認為，侵權責任法兼具規范社會主體行為和救濟受害人兩種功能，預防損害，和填補損害一樣，都是侵權責任法的基本功能。在我國侵權責任法理論研究和立法、司法實踐中，這一功能長期被忽視和低估，無形中抑制了侵權責任法預防功能的發揮。我國目前正處在加速工業化的歷史進程中，各類風險日益增長、侵權事故大量發生，而社會保障制度尚不發達，應當重視、強化侵權責任法的預防功能，在侵權責任法律制度的設計、實施和改進中更多地體現預防損害理念，最大限度地防范、減少侵權事故發生，促進我國社會經濟生活的和諧發展。

一、預防損害是侵權責任法的基本功能之一

侵權責任法從其內容看，包括侵權責任的主體、構成條件、責任方式和賠償額確定等方面的法律規范，侵權責任以損害賠償為主要方式，因此，填補損害是侵權責任法的直接和基本功能。但從法律責任體系的角度考察，侵權責任法和刑事責任法、行政責任法一樣，都屬于法律責任立法。正像規定犯罪和刑事責任旨在懲罰和制止、減少犯罪一樣，立法者在進行侵權責任立法時，必然蘊含了防范、遏止侵權行為的動機和目的。侵權責任法通過責令侵權人承擔侵權賠償責任，教育侵權人和其他社會主體避免做出侵權行為，從而實現防范、遏止侵權損害發生的預防功能。正如美國侵權法學者所總結的那樣，侵權法總的精神是，“所有人都負有行使合理注意義務以避免對他人可預見的損害發生的責任”［5］2。

法律規范的邏輯結構可以總結為“假定—處理—后果”模式，侵權責任法規范也應作如此理解。雖然大部分侵權法規范并未直接規定行為規范，但侵權法在規定各種侵權責任時，實質上是要求社會主體以一種不同于構成侵權責任的方式行事，避免侵權損害。如我國《侵權責任法》第36條規定:“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任?！边@里在規定網絡服務提供者侵權責任的同時，實際上也是要求其在接到被侵權人通知后應當及時采取必要措施，避免造成侵權損害的擴大。侵權責任法這種規范社會主體行為、預防侵權損害發生的功能比之刑法、行政法更為重要。這是因為大多數公法責任都有相對應的行為規范立法，而在民事活動領域，除少數特定活動如交通行為外，法律體系中往往并不存在規定如何避免事故損害的行為規范立法，法律對社會主體從事民事活動時避免損害的要求主要隱含于侵權責任法規則之中。

人類社會侵權責任方式及其功能隨著歷史發展不斷演變。古代法沒有明確區分犯罪和侵權行為，侵權責任方式是復仇和同態復仇，這時的侵權責任在性質上屬于私力救濟，功能在于懲罰和嚇阻侵權行為，與填補受害人損害無關。隨著國家公權力的加強，公力救濟取代私力救濟，在責任方式上，同態復仇逐步被贖罪金和損害賠償所取代，但法定賠償數額往往高于實際損失，這一時期的侵權法兼具懲罰、預防和補償功能。在實現預防功能的機制方面，實行結果歸責原則，不考慮過錯。自近代開始，侵權法與刑法分離，同時確立過錯責任原則。侵權法與刑法的分離，意味著侵權責任以填補損害為原則，不再具有刑法的懲罰功能。過錯責任作為普遍原則的確立，則意味著應當預見侵權事故發生的人應當履行合理的注意義務防止事故損害，否則即應承擔侵權責任，侵權法的預防功能得以進一步彰顯?，F代侵權法在發展過程中，出現了強化受害人保護的傾向，雖然過錯責任仍然是占主導地位的歸責原則，但責任保險特別是強制責任保險的推行，無過錯責任制度的引入和擴張，都體現了強化受害人保護、弱化侵權法預防功能的思想。有人甚至提出廢除侵權責任，建立覆蓋侵權損害賠償的綜合性社會救濟體系［6］。侵權法發展中的這種傾向，現在已經引發反思和檢討，一些學者認為侵權法強調補償、救濟，針對的是已經發生的損害，是面向“過去”的侵權法;從保護社會利益出發，在風險日益增長、侵權事故大量發生的現代社會，應當建立面向“未來”的侵權法，強調事故損害的預防［7］。

二、侵權責任法發揮預防功能的內在機制

侵權責任法發揮預防功能的基礎是過錯責任原則。過錯責任原則作為侵權責任歸責的基本原則，是指侵權責任在損害結果、致害行為、因果關系之外尚需具備過錯這一構成要件，而且過錯是侵權責任成立的最終和決定性要件，無過錯則無責任［8］215。在大陸法系國家，過錯包括故意和過失，故意是指行為人對于損害結果明知并有意使其發生或者放任其發生，過失乃怠于注意的一種心理狀態，對侵害結果的可預見性及可避免性，構成注意的必要條件［9］。在英美侵權法中，故意被類型化，過失則被直接看作是對注意義務的違反，注意義務是行為人為防止發生事故損害應當履行的作為和不作為義務。過失的構成必須具備損害結果的可預見性要素，可以合理地覺察或預見的危險確定了當事人應當負有義務的范圍［5］73?？偨Y兩大法系對過錯內涵的闡述，過錯責任原則的實質一方面在于規定侵權責任的構成，另一方面也在于要求社會主體在社會交往中履行避免可預見損害的注意義務，防止事故損害的發生。

法律經濟學對過錯責任原則與預防事故損害之間的聯系進行了更為深入的分析。“漢德公式”指出，如果采取預防措施的代價(B)小于損害的嚴重性(L)與發生損害的可能性(P)的乘積(損害期望值)，行為人就有過失，應當承擔侵權責任。漢德公式揭示了損害預防與侵權責任之間的內在聯系，形成了英美侵權法中過失判斷的風險效益標準［10］220。實際上，這種從防止事故損害的角度認定過失和侵權責任的思想在英美侵權法中早已存在。在司法實踐中，對于造成損害的被告行為，是否存在合理的、可避免損害的替代行為的討論往往成為過失認定的重要內容。如在1919年的一則判例中，一個12歲的男孩在經過一座橋梁時，手中揮舞一條8英尺長的電線，不幸觸及被告架在橋下的有軌電車電線而嚴重受傷，男孩起訴電車公司要求賠償。美國上訴法院推翻了下級法院的判決，判決被告無需承擔賠償責任。理由是發生此類事故的概率較低，而為了避免此類事故，被告必須放棄在空中架設電線的方式，改為在地下鋪設電線，代價過于巨大，法院認定被告已經采取了合理的預防措施，并無過失［10］221－222。

與過錯責任原則相對應，現代侵權法上還存在無過錯責任原則，適用于法律有特別規定的場合。在我國，無過錯責任適用的場合，主要包括產品責任中的生產者責任，機動車交通事故中機動車與非機動車、行人發生交通事故的責任，環境污染責任，高度危險責任和飼養動物損害責任。一般認為，無過錯責任體現了保護受害人、填補損害的思想，“基本宗旨在于不幸損害之合理分配”［8］316。但實際上這種認識并不全面，法律經濟學研究表明，無過錯責任對于損害預防或抑制具有獨特作用。無過錯責任適用的場合主要涉及經營活動的危險行為或危險物，經營者承擔無過錯責任將增加其生產經營成本，使其在市場競爭中處于不利地位。為求在市場經營中取勝，降低成本，實現利益最大化，經營者會自覺履行較高程度的注意義務，采取措施降低事故概率或抑止危險活動以預防損害的發生。有學者通過對漢德公式的數學分析，認為無過錯責任的施行，可以使社會在采取預防措施和事故損害兩個方面的總支出保持最優水平［11］。

三、預防損害與我國侵權責任法具體制度

預防損害是侵權責任法的基本功能之一，侵權責任法各項具體制度應當體現預防損害的思想。由于預防功能旨在保護社會不特定多數人的安全利益，在一定意義上比保護特定受害人的利益更為重要。我國長期以來在侵權法理論研究和司法實踐中忽視侵權法的預防、規范功能，片面強調侵權法的補償、救濟功能，如脫離過錯認定的調解、公平責任的濫用，司法判決中缺乏對行為人過錯深入細致的分析。筆者相信，這種忽視侵權責任法預防功能的認識和做法，扭曲了侵權責任對于預防損害的自然作用機制，無形中導致大量可預見、可避免事故的發生，也與風險日益增長的當代中國社會對預防事故損害的要求不相適應。在我國《侵權責任法》立法過程中，侵權法的預防功能開始受到學術界重視，侵權法應當具有預防、補償兩種功能逐步成為共識［12］。正式頒布的《侵權責任法》也在這一方面有所突破，但以實現預防損害功能的視角考察，我國侵權法有關具體制度尚有待改進、完善。

(一)預防性侵權責任方式

與損害發生后以彌補損害為內容的責任方式如賠償損失、消除影響等相對應，那種旨在預防損害發生的責任方式就是預防性侵權責任方式，如我國《侵權責任法》第15條規定的消除危險責任方式，停止侵害作為防止進一步損害的責任方式，也可部分歸入此范疇。在現代風險社會，預防性侵權責任方式具有重要的現實意義，特別是對于如環境污染、缺陷產品致害等大規模侵權損害尤其如此。傳統侵權責任的構成以存在實際損害為前提，如我國《侵權責任法》第六、七條規定:“行為人因過錯侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任?！薄靶袨閾p害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定?！痹搩蓷l規定的侵權責任構成均以實際損害為要件。預防性侵權責任方式以發生損害的危險為構成條件，需要法律對此作出特別規定。考慮到并非所有損害危險都適合通過侵權責任方式予以消除，可規定面臨持續存在、可能造成嚴重人身財產損害危險的利害關系人有權要求造成危險的人承擔消除危險、停止侵害的侵權責任。

缺陷產品召回制度是防止缺陷產品損害的有效措施。我國借鑒國外經驗，自本世紀初開始陸續規定對汽車、食品、兒童玩具、藥品實行召回制度。但現有立法文件主要為行政法規、規章，召回缺陷產品是經營者依據行政法承擔的法定義務?！肚謾嘭熑畏ā返?6條規定:“產品投入流通后發現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取措施或者采取措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任。”該項規定首次在我國民事法律中確認了缺陷產品召回制度。鑒于缺陷產品廣泛的潛在致害危險，應當將缺陷產品召回制度擴展至所有產品，建立統一的缺陷產品召回制度。同時，通過制定《侵權責任法》司法解釋將召回缺陷產品規定為消除危險侵權責任方式的一種具體形式，允許當事人在行政程序之外通過民事侵權訴訟提出該項請求。

(二)懲罰性賠償制度

大陸法系傳統侵權法基于公私法劃分的理論，認為公法責任是懲罰性的，私法責任是補償性的;私法責任由于功能在于填補損害，不考慮侵權人的主觀惡性(故意或過失)，因此，侵權法不應規定懲罰性賠償責任。在《侵權責任法》頒布實施之前，我國除在《消費者權益保護法》《食品安全法》等少數專門法律中規定懲罰性賠償制度外，一直未在侵權法中規定一般懲罰性賠償制度。反觀英美侵權法，自18世紀開始即通過判例確立了懲罰性賠償制度，“如果被指控的侵權行為在道德上應受譴責或者侵權行為是處于惡意和應受譴責的動機，法院就可以判定懲罰性賠償”［5］67－68。懲罰性賠償作為對侵權行為的懲罰，旨在確立典型，避免未來再有同樣的不法行為發生，保護公眾的生活安全［13］。從我國現實情況看，消費市場制假販假盛行，惡意侵權屢禁不絕，既有執法不嚴的原因，也有侵權賠償責任過于輕緩的緣故。從實現侵權法的預防功能出發，傳統侵權法排斥懲罰性賠償的思想值得檢討，侵權法有必要引入懲罰性賠償制度。我國《侵權責任法》第47條規定:“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償?！笔状卧谖覈謾喾ㄖ写_立了懲罰性賠償制度，但僅限定于產品責任領域。鑒于懲罰性賠償制度在遏止侵權損害方面的獨特作用，可以考慮將該制度擴展至所有形式的侵權行為，規定行為人故意造成受害人嚴重損害的，應承擔懲罰性賠償責任，同時借鑒英美侵權法經驗，對懲罰性賠償的適用條件、數額和受益主體作出具體的限制性規定，防止濫用。

(三)包含事故抑止機制的責任保險制度

責任保險制度使得本應由行為人承擔的侵權責任轉由保險公司承擔，削弱了行為人為免于承擔侵權賠償責任而積極履行注意義務防止損害發生的內在動因，無疑會在很大程度上影響侵權法預防功能的發揮。也正是由于這一原因，責任保險在發展歷史上曾長期存在有關其正當性的爭論［14］。但責任保險能有效彌補侵權人賠償能力的不足，保障受害人獲得及時、足額賠償，顯然也有其存在的社會價值。從侵權法應當具備補償、預防兩項基本功能的思想來看，侵權法制度設計需要在保護受害人權益和預防損害之間尋求平衡，可行的選擇是建立包含事故抑止機制的責任保險制度，包括兩個方面:一是浮動費率制度，即將保險費核定與投保人以前年度發生事故理賠相聯系的做法，且費率浮動范圍應當達到足以影響被保險人行為的程度。我國目前已在機動車交通事故責任強制保險中推行這一制度，效果積極。二是追償權制度，即保險公司在對受害人進行賠償后，賦予其對事故發生有重大過錯的被保險人的追償權利。如我國《機動車交通事故責任強制保險條例》規定，對于被保險人故意造成保險事故、駕駛人未取得駕駛資格或者醉酒的，保險人承擔墊付責任后享有追償權。鑒于浮動費率和追償權制度在保障受害人權益和預防損害兩個方面的積極作用，可以考慮將其適用范圍逐步擴展至其他強制責任保險和商業責任保險。

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