東濤談法

寫在前面

“臣聞天下之大義，當混為一。匈奴呼韓邪單于已稱北藩，唯郅支單于叛逆，未伏其辜，大夏之西，以為強漢不能臣也。郅支單于慘毒行于民，大惡逼于天。臣延壽、臣湯將義兵，行天誅，賴陛下神靈，陰陽并應，陷陣克敵，斬郅支首及名王以下。宜懸頭槁于蠻夷邸間，以示萬里，明犯強漢者，雖遠必誅！”

這是西漢甘延壽、陳湯二將軍給漢元帝發去的那封流傳千古、揚眉吐氣的疏奏。

犯強漢者，雖遠必誅！

今天，每個熱愛自己國家的人看了這篇奏折都不能不想到很多。如何使自己的國家強盛？這是個很大的問題，需要進行耐心細致的研究才能得出答案。在“東濤談法”欄目，我們要探討的，不只是法律，不止于法律。

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臺風來臨

據報道，今年第15號臺風9月15日進入南海后將直逼粵西沿海，防臺防汛形勢嚴峻【1】。

這是一種自然災害，想起了幾年前的颶風“古斯塔夫”：

由于墨西哥灣產油區約占全美原油總產量的20%，因此任何途經此地的熱帶風暴或是颶風都將影響海上能源設施進而波及紐約油價，原油價格會隨颶風強弱變化而變，順便也帶動了農產品期貨市場波動……

這次颶風也影響了域名注冊：

據報道，在“古斯塔夫”的警報發出后48小時內，有100多個與英文古斯塔夫（Gustav）相關的域名被人注冊并以此設立網站，大部分為中獎陷阱、救濟圈套，只有少數指向合法的慈善網站【2】。

雖然我們強調社會開放，但當災難突然來臨時，政府、域名注冊機構對此應給予及時必要的注意。

律師糊涂

你是律師，我請你幫我打官司，網上簽訂代理合同，然后給你寄去一張支票，數額高于合同約定的代理費；你發現后與我聯系，我請你通過網銀把多余的錢退回……最后你發現支票是假的，你也找不到我……

這是真實的故事，發生在美國。

律師是現代社會中不可或缺的人。因為法律的實施將會使社會秩序得到不斷的發展，律師正是推動這種發展的力量之一【3】。

這是非常普遍的觀點。

網絡是快速的、方便的，但網絡也是有漏洞的、有危險的。

我們的律師應當改變思維方式，對自己的職業有一個清楚的認識。

沸沸揚揚的原因

毫無疑問，在網絡上泄露他人的個人隱私會有沸沸揚揚的后果。

某人指控某安全瀏覽器竊取用戶隱私了。

甲網站肉搏乙網站，要搶奪網絡隱私話語權了。

這是自最近兩年在我國發生的事情。

將網絡隱私權的保護上升到法律層面，是社會文明進步的表現。

新的立法不可能一步到位，給予公民最完善的保護，其中的一個關鍵是要調查發生侵權的原因。

過去，人們對此往往歸咎于黑客的行為，也確實發生了很多典型案例。

現在，需要把目光放在網絡服務商身上了。

英國人對此給予了很好的說明：

The current business model is that giant firm give customers something free, collect data on them without their knowledge and sell it to third parties to do with whatever they like. （現在的商業模式是大公司為用戶提供某些免費服務，從而在用戶不知情的情況下收集他們的數據信息并將之銷售給第三方進行隨心所欲的使用。）

禁售象牙

象牙狹義地說是雄性大象的獠牙。

象牙往往被加工成藝術品、首飾或珠寶，此外它還可被加工為鋼琴鍵，是一種非常昂貴的原材料。

在我國，根據《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）以及我國《海關法》和《野生動物保護法》規定，非洲象屬保護動物，沒有CITES允許進出口證明書，禁止貿易、攜帶、郵寄其物種及產品進出我國國境。

但有些非洲國家買賣象牙是合法的。

由此產生一個問題：網上拍賣象牙及象牙制品是否合法？畢竟網上交易是可以跨越國界的。

幾年前，著名的網上拍賣公司易趣宣布在其網站上停止拍賣象牙制品，這個政策在2008年12月生效并在2009年1月執行。

當然，禁止拍賣的對象不包括少量使用象牙的產品，如鋼琴鍵。

易趣的洗手不干，說明網上交易還是有邊界線的。

著作權保護：獨創性問題1

受著作權法保護的任何作品應具備兩個基本條件：具有獨創性并能以某種有形形式復制。

作品是作者精神世界的孩子，這個孩子應當體現作者的獨創性（原創性）。

何為獨創性？法律并沒有明確規定，只能通過具體的案例進行理解。

這是一個1997年的案子。

案起兩個英文字母的組合，如圖：

“M”或“E”單個英文字母或兩個字母的簡單并列組合,以某種有形載體固定下來,這一過程是不具備獨創性的,因為任何會書寫英文字母的人都可以完成。

但是,在本案中，在不違背字母本身造型規律的前提下, 原告將被告名稱的“現代電子”（modernelectronic）中的兩個英文字母在二維空間部分重疊布局,使字母的書寫帶上了強烈的藝術色彩,具有了一種明確的主題,是一種獨特表現手法的反映,說明“ME”標志具有獨創性。

著作權是一種否定的權利，因為它限制商業上的復制使用行為。換而言之，值得保護的一定是值得復制的。“ME”這種創意被原告固定在所設計的企業銅牌上,并被被告用于新的企業銅牌和路牌廣告上，這說明“ME”標志可以被復制也值得被復制。

因此，“ME”標志應視為一種美術作品。

著作權保護：獨創性問題2

當計算機軟件作為作品被給予著作權保護時，它必須具有獨創性并可復制在有形的載體上。毫無疑問，軟件是可以被固定在有形載體上的。

在判斷軟件侵權問題時，關鍵在于其獨創性。

軟件不僅是一種思想的表達，也是實現思想的工具。它的功能性可被用來判斷獨創性的存在與否。

這是一個2002年的案子。

原告是一軟件工程師，被告是一軟件公司。

2002年7月，原告與被告訂立協議，約定原告受雇于被告，作為其《力量K1.0》殺毒軟件的項目負責人，對此軟件進行升級。為取得最終的軟件版權，被告同意支付原告一半利潤并提供必要的開發投資。

在新的《力量K2.0》殺毒軟件投放市場后，被告依約向原告支付了報酬。

兩個月后，原告辭職并成立了自己的公司，銷售類似的軟件，同時要求被告停止銷售《力量K2.0》殺毒軟件，但為被告所拒。

原告狀告被告著作權侵權，理由是《力量K1.0》與《力量K2.0》相近似，有80%的原代碼相同。

被告辯稱否認侵權，理由是兩個版本的軟件在功能上有很大變化。

在法庭上，原告同意被告關于功能不同的說法。

法院判決原告的侵權主張不能成立。

因為在本案中，盡管兩個版本的軟件80%的源代碼都相同，但20%源代碼的變動產生的重大突破，產生了新的作品。被告為此投資，原告僅作為被告的雇員進行開發工作，在有合同約定的情況下，被告應享有《力量K2.0》的著作權。

著作權保護：獨創性問題3

受著作權法保護的美術作品應是以繪畫、書法、雕塑、建筑等以線條、色彩或者其他方式構成的具有審美意義的平面或立體的造型藝術作品。

如同其他作品，美術作品也要求獨創性。這種獨創性是指美術作品的作者（畫家、書法家等）獨立地用創作表現自己的思想熱情、個人愛好，而不是重復地臨摹或仿制。

這是一個1999年的案子。

1999是中國傳統兔年。

原告為一美術師。被告A為一廣告公司。

1998年5月，一連環畫出版社編輯出版《龜兔賽跑》畫冊，繪畫作者署名為原告，該書《龜兔賽跑》第5頁有一白兔圖。

1999年1月，被告為一商場制作條幅畫幕，在該廣告條幅中含有一白兔圖，并配有“兔年大吉”的廣告語，白兔形象與原告在《龜兔賽跑》一書中所創作的“兔子”形象的器官特征、線條走向、所用顏色相同。

原告狀告被告著作權侵權。

被告答辯否認侵權，理由是兔子形象為公眾所熟悉，已處于公有領域，不應給予法律保護。

法院判決被告侵權成立。

兔子是人們所熟悉的動物，龜兔賽跑亦是通俗的寓言故事，但如何將這個兔子、這個故事在紙張上表現出來，并沒有固定的形式。

原告在連環畫《龜兔賽跑》一書中所創作的涉及本案的兔子形象，以獨特的色彩、線條等構成了一個完整的、人格化的平面動物圖畫，給人以動感，達到了引人入勝的效果，這應是作品的獨創性所在。

寫在后面

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【1】臺風“海鷗”明日或正面登陸粵西，http://news.china.com.cn/shehui/2014-09/15/content_33511269.htm.

【2】 Online scammers prep for Gustav, http://www.infoworld.com/article/08/09/02/Online_scammers_prep_for_Gustav_1.html.

【3】 Law Firms Swindled Out of $500K in E-Mail Scam. http://www.abajournal.com/weekly/article/honolulu_law_firms_swindled_out_of_500k_in_e-mail_scam.