公司治理視野下的董事選舉方式研究

王玉蓮

(日照廣播電視大學(xué) 法學(xué)院，山東 日照 276826)

一、公司治理概述

(一)公司治理的定義與內(nèi)容

公司治理(corporate governance)原來只是美國公司法學(xué)者與實務(wù)上所關(guān)心的課題。在20世紀90年代后，美國公司治理的理念開始影響海外，甚至國際組織也嘗試引取美國的觀念介紹給新興經(jīng)濟體，而海峽兩岸，不論是政府、學(xué)界還是業(yè)界，也都開始注意。 今天，公司治理的議題仍為各界所探討。狹義的公司治理界定范圍，系公司內(nèi)部界定股東與經(jīng)營管理階層間之契約安排，而可能隨雙方地位、情境的不同而存在相異之排列組合； 意即所謂之代理關(guān)系，將觀察重點置于董監(jiān)事之機制設(shè)計及功能，使得股東與管理者間的權(quán)利與責(zé)任受到合理配置。

多數(shù)實行較廣義的定義，認為不僅是公司與股東間的關(guān)系，尚包含公司與其它利害關(guān)系人(stakeholders)之間的制衡，以達成增加股東長期利益的目標始為完整。 因目前公司治理的定義并無統(tǒng)一描述，有論者認為公司治理確切的定義，雖應(yīng)切合各國法制的不同而具體化其內(nèi)涵，但總括所有公司治理定義下，仍有一個理念是始終一致的：公司治理是涉及若干公司監(jiān)控和管理制度的形塑。

(二)公司治理內(nèi)容的分析

依據(jù)OECD公司治理準則(OECD Principles of Corporate Governance )于2004年所提出的公司治理主要內(nèi)容，包含下列方面：一是確立有效公司治理架構(gòu)的基礎(chǔ)(Ensuring the Basis for an Effective Corporate Governance Framework)：公司治理架構(gòu)應(yīng)能促進市場的透明度，效率及遵循法律規(guī)范，并在不同的監(jiān)督、規(guī)范及執(zhí)行機構(gòu)間建立明確的權(quán)責(zé)區(qū)分。二是股東權(quán)利及其所有權(quán)的主要功能(The Rights of Shareholders and Key Ownership Functions)：公司治理架構(gòu)應(yīng)保護并協(xié)助股東行使其權(quán)利。三是股東的平等待遇(The Equitable Treatment of Shareholders)：公司治理架構(gòu)應(yīng)確保對各股東的平等待遇，對少數(shù)及外國股東亦無例外。所有股東在權(quán)利受到侵害時，均應(yīng)享有獲得有效救濟的機會。 四是公司治理中利害關(guān)系人的角色(The Role of Stakeholders in Corporate Governance)：尊重法定或者當事人約定所創(chuàng)設(shè)的利害關(guān)系人的權(quán)利，同時積極推動公司與相關(guān)利害關(guān)系人進行交往合作，積極創(chuàng)造良好的公司發(fā)展環(huán)境，建立健全公司的管理經(jīng)營體制，保障公司的持續(xù)健康的經(jīng)營和發(fā)展。 五是信息揭露及透明化(Disclosure and Transparency)：公司治理架構(gòu)，應(yīng)確保及時且正確的揭露所有公司重要事項之信息，包括財務(wù)、績政、所有權(quán)及公司治理狀況。 六是董事會責(zé)任(The Responsibilities of the Board)：公司治理架構(gòu)應(yīng)確保董事會對公司策略方針擁有決定權(quán)，對經(jīng)營階層能有效監(jiān)督，董事會對公司及股東必須負責(zé)任。

(三)我國董事選舉方式面臨的困境

2002年中國證監(jiān)會出臺的《上市公司治理準則》，累積投票制度第一次被寫入部委級法規(guī)性文中。這是在我國法規(guī)當中第一次明確提出了累積投票制的要求。

我國 2005 年對《公司法》進行了修改，其中的一大亮點，是新《公司法》第106條規(guī)定了累積投票制。

但從我國公司法上來看，固有的缺陷即對于累積投票制的選擇方式上。 顯而言之，我國是采選入式的許可性累積投票制。如此，就存在著中小股東所持表決權(quán)尚達不到絕對多數(shù)表決的困境或大股東為控制公司的利益而竭力反對中小股東提出此類提案，因此所謂的對中小股東權(quán)益的保護在實質(zhì)上并沒有起到太顯著的作用，只是法律上一紙明文的形式保護規(guī)定而已。

二、境外對于董事選舉方式的規(guī)范發(fā)展評述

(一)我國臺灣地區(qū)董事選舉方式的演變歷程

臺灣對于董事選舉的方式，在1966年的《公司法》第198條規(guī)定了董事的選舉方式，在選舉董事時規(guī)定的有相同的選舉權(quán)，這種選舉權(quán)是一種特殊的選舉權(quán)，即每一股份有與應(yīng)選出董事人數(shù)相同的選舉權(quán)，這樣的結(jié)果是可以集中選舉一人，或分配選舉數(shù)人，得票較多者可以當選董事。

在2001年臺灣地區(qū)修改并通過了公司法第198條將原有法律進行修改，增加“除公司章程另有規(guī)定”，這樣的規(guī)定使得董事選舉方式由強制主義方式轉(zhuǎn)變?yōu)槿我庑岳塾嬐镀敝?permissive voting)。2011年11月28日，刪除“除公司章程另有規(guī)定”，恢復(fù)強制性累積投票制。

(二)美國法對于董事選舉方式的規(guī)范發(fā)展

美國累積投票制度是起源于伊利諾伊州(Illinois)，于1870年，Chicago Tribune 的發(fā)行人兼編輯者Joseph Medill，是伊利諾伊州推動累積投票制度的代表。其開始極力推崇政治學(xué)家John Stuart Mill于選舉立法上所提出的“少數(shù)”(minority)或“比例代表制”(proportionate representation)的概念，而規(guī)定州議員選舉應(yīng)采用累積投票制。在1860年代，鐵路公司經(jīng)營違法行為與詐欺事件層出不窮，公司小股東受害甚深又無力對抗大股東，于政治上州憲法成功接納比例代表制的選任方式后，論者便開始推動累積投票制應(yīng)于私人公司中運作。自此，州公司法修正后，伊利諾伊州便采用強制累積投票制(mandatory cumulative voting)為董事選任方式，也同時成為往后19世紀各州州法、公司章程(charter)或細則(bylaw)采用的范例。 如1950 年的美國《模范商事公司法》就采取了強制性立法模式。

(三)日本法對于董事選舉方式的規(guī)范發(fā)展

日本《商法典》受到美國《示范公司法》的影響，在有關(guān)累積投票制度的規(guī)定上也經(jīng)歷了一個由“強制主義”到“許可主義”的過程。1950年日本修訂其《商法典》的立法態(tài)度中“強制主義”色彩較濃，到了1974年，日本修正其《商法典》，此時日本已由“強制主義”過渡到“許可主義”的“選出式”。日本《公司法》對于累積投票制度的操作程序做了比較具體的規(guī)定。同時為了防止累積投票制選出來的少數(shù)派董事被大股東無故罷免，日本《公司法》第309條規(guī)定，解任累積投票制選出的董事屬于股東大會特殊決議。

三、當代董事選舉方式新發(fā)展——董事選舉絕對多數(shù)決制

(一)絕對多數(shù)決制度的產(chǎn)生

隨著累積投票制度的沒落，美國各公司廣泛實行直接投票制 (又稱全額連記法)(straight voting)的方式來選任董事，系指股東所持有的每一股份所代表的選舉權(quán)利與累積投票制相當，這種相同性表現(xiàn)在對應(yīng)選董事具有相同的選舉權(quán)，只是對于各該董事候選人至多僅可投下一票或保留其投票(withhold their vote)，而無法將選舉權(quán)集中于同一候選人。而無論是采用累積投票制，抑或直接投票制，均系相對多數(shù)決制(plurality voting)計算，只要是在應(yīng)選席次范圍內(nèi)，依其所定之方式投票后，以票數(shù)高者為據(jù)，即可當選。

(二)絕對多數(shù)決制的相關(guān)范例

1.輝瑞制藥——修正公司治理政策

輝瑞公司于2005年10月修正其公司治理政策，規(guī)定于無競爭的同額選舉中，任一位董事候選人于尋求連任或當選時，其所獲得的贊成票應(yīng)多于保留投票，否則該尋求連任，應(yīng)自行提出辭呈。提出辭呈的董事，將依據(jù)股東的投票結(jié)果，交由董事會中的公司治理委員會在90天之內(nèi)根據(jù)相關(guān)事項進行衡量和斟酌，作出是否接受其辭呈的建議，再提交董事會做最后的決定。在董事會決定之前，該名董事仍然可以繼續(xù)履職。當董事會接受其辭呈時，應(yīng)提名適當?shù)娜诉x來彌補董事的空缺。“輝瑞模式”被稱為附加相對多數(shù)決(Plurality Plus)。

2.因特爾——修正公司細則

因特爾模式，是采用所謂的附加的絕對多數(shù)決制。因特爾公司于2006年修正其細則，規(guī)定于無競爭同額的董事選舉應(yīng)采用絕對多數(shù)決制，每位當選的董事須獲得總投票數(shù)的過半數(shù)投票支持，未能達成者均無法當選。若是差額的董事選舉，則仍回歸相對多數(shù)決制。 比較輝瑞模式與因特爾模式兩者之間的不同，一是一旦有候選人未達支持門坎時，采用輝瑞模式者，仍然會合法當選，但須提出辭呈。相反地，在采行因特爾模式之下，該名董事除非有留任規(guī)則的規(guī)定，否則確定無法當選。并且，公司治理政策與公司細則存在的明顯不同，在于法律效力上。

四、我國董事選舉方式制度的設(shè)計與功能

(一)以公司應(yīng)承擔的社會責(zé)任探討董事選舉

通觀臺灣和美國的董事選舉方式及發(fā)展，臺灣地區(qū)公司治理的首要議題，即使如何避免少數(shù)股東受到控制股東的侵害。相較于美國絕對多數(shù)決強調(diào)個別董事須獲得大多數(shù)股東所認同，臺灣地區(qū)采行累積投票制，反而有助于保障少數(shù)股東參與公司經(jīng)營的機會，對于臺灣地區(qū)公司治理的發(fā)展具有更大的實益。對于我國董事選舉方式制度的功能發(fā)揮，在高度發(fā)達的市場經(jīng)濟下，由于市場經(jīng)濟的發(fā)展本質(zhì)上要求企業(yè)應(yīng)該承擔一定的社會責(zé)任，同時生產(chǎn)的分工越來越精細，社會的分工，專業(yè)化程度不斷提高使得企業(yè)之間的交互關(guān)系增強。在這一專業(yè)化過程中每一個企業(yè)相當于一個整體的組成部分，企業(yè)的每一個行為都有可能對社會產(chǎn)生深刻的影響。如果只是為了增進微觀的利益而忽略掉社會整體的功利也不會得到肯定性的評價。根據(jù)以上分析，公司的社會責(zé)任是公司賴以生存的必要條件。我國公司董事的選舉不應(yīng)僅僅是公司自己的行為，也應(yīng)是具備相應(yīng)的社會意義的行為。

(二)董事選舉方式真正有利于公司治理需相關(guān)配套規(guī)范的完善

將公司利益與董事利益聯(lián)系在一起，將董事的利益與公司利益進行捆綁是現(xiàn)在學(xué)者研究的重點課題。當前，我國市場經(jīng)濟發(fā)展條件下，在強調(diào)公司社會責(zé)任的同時也要注重公司自治，累積投票制作為保護中小股東權(quán)益的有利工具被立法者訂入公司法，而實際上，累積投票制度只是眾多維護中小股東權(quán)益的方法之一。因此，真正要面對的，還是要有較為嚴格的選舉程序規(guī)定和相應(yīng)的配套措施來保障法律所采取的董事選舉方法的適用。因為即使是累積投票制，中小股東之所以能夠與大股東進行一定程度的抗衡，一個很重要的原因在于少數(shù)股東累積后的表決權(quán)如何在候選人之間分配有很大的隱蔽性。因此程序設(shè)計與配套制度來保障選舉方式的順暢進行，方為立法者應(yīng)真正考慮的問題。我國應(yīng)借鑒臺灣的相關(guān)程序規(guī)定來完善自己的董事選舉方式，以達監(jiān)控公司治理的目的。